AAP Baleares 168/2007, 3 de Diciembre de 2007
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2007:743A |
| Número de Recurso | 171/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 168/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00168/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000171 /2007
AUTO Nº 168
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MIGUEL CABRER BARBOSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dña. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a tres de Diciembre de dos mil siete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 3002 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Numero Dos de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo nº 171 /2007, en los que aparece como parte apelante la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA representado por el Procurador D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, y asistido por el Letrado D. LORENZO ROS DE ARMENTERAS, y como apelado D. María Rosa no comparecida en esta alzada y en los que es parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Ciutadella, en fecha 3 de abril de 2006, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Se declara abusivo y nulo el interés moratorio pactado del 15,70%.- 2.- Se despacha a instancia de la Procuradora Dña. Ana María Hernández Soler, en nombre y representación de la Caixa d´Estalvis de Catalunya parte ejecutante, ejecución frente a María Rosa, parte ejecutada, por la cantidad 138.598,36 euros, que desde hoy devengará interés legal elevado en dos puntos, más 41.579,50 euros que se calculan para intereses y costas, notificándose el presente despacho de ejecución a la parte ejecutada en la forma legal correspondiente, con entrega de las copias pertinentes de esta resolución, demanda y documentos, poniendo en su conocimiento que se podrá oponer sólo por las causas previstas en el art. 695 de la L.E.C., y dentro del plazo de diez días siguientes al de la notificación. No constando que se haya procedido a practicar el requerimiento extrajudicial previsto en los arts. 687.2 en relación con el 686.2 y 581.2, todos de la L.E.C, es procedente REQUERIR DE PAGO por el total de la deuda reclamada en la presente ejecución, al/los ejecutado/s contra quien/s se dirige la demanda, requerimiento que se verificará junto a la notificación de la presente resolución, y con el apercibimiento de que si no paga en el acto se procederá a constituir de inmediato a la parte ejecutante en depósito del/los bien/es pignorado/s objeto de esta ejecución, procediéndose de inmediato a su realización.- 3.- Dese traslado al Ministerio Fiscal así como al Instituto de Consumidores y Usuarios de Ciutadella de Menorca por si hubiere lugar al ejercicio de las acciones oportunas. Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en el art. 155.5 de la LEC, si cambiasen de domicilio durante la sustanciación del proceso, lo habrán de comunicar inmediatamente al tribunal."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora apelante, Caixa d´Estalvis de Catalunya, y seguido el recurso por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 3 de diciembre del año en curso del corriente año, quedando el recurso concluso para resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de ejecución dineraria hipotecaria, por parte de la entidad "Caixa d´Estalvis de Catalunya", frente a Dña. María Rosa, respecto de la finca hipotecada como local 5-D-2, bloque D, urbanización Cap D´Artruix, en Ciutadella (registral nº 21.478), recayó Auto a 3 de abril de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"1.- Se declara abusivo y nulo el interés moratorio pactado del 15,70%.- 2.- Se despacha a instancia de la Procuradora Dña. Ana María Hernández Soler, en nombre y representación de la Caixa d´Estalvis de Catalunya parte ejecutante, ejecución frente a María Rosa, parte ejecutada, por la cantidad 138.598,36 euros, que desde hoy devengará interés legal elevado en dos puntos, más 41.579,50 euros que se calculan para intereses y costas, notificándose el presente despacho de ejecución a la parte ejecutada en la forma legal correspondiente, con entrega de las copias pertinentes de esta resolución, demanda y documentos, poniendo en su conocimiento que se podrá oponer sólo por las causas previstas en el art. 695 de la L.E.C., y dentro del plazo de diez días siguientes al de la notificación. No constando que se haya procedido a practicar el requerimiento extrajudicial previsto en los arts. 687.2 en relación con el 686.2 y 581.2, todos de la L.E.C, es procedente requerir de pago por el total de la deuda reclamada en la presente ejecución, al/los ejecutado/s contra quien/s se dirige la demanda, requerimiento que se verificará junto a la notificación de la presente resolución, y con el apercibimiento de que si no paga en el acto se procederá a constituir de inmediato a la parte ejecutante en depósito del/los bien/es pignorado/s objeto de esta ejecución, procediéndose de inmediato a su realización.- 3.- Dese traslado al Ministerio Fiscal así como al Instituto de Consumidores y Usuarios de Ciutadella de Menorca por si hubiere lugar al ejercicio de las acciones oportunas. Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en el art. 155.5 de la LEC, si cambiasen de domicilio durante la sustanciación del proceso, lo habrán de comunicar inmediatamente al tribunal."; que fue complementado por el posterior de 25 de mayo de 2006; contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad ejecutante, alegando que en todo caso procede despachar ejecución, y que las disposiciones de los artículos 6 a 14 y 19 no se aplican a los contratos de crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, por lo cual interesa que se despache ejecución por las cantidades reseñadas en la demanda.
La Sra. María Rosa no formuló oposición ni impugnó en plazo la resolución aludida.
A modo de consideración previa procede señalar que en algunos casos con cita de la Ley de usura y en otros no, parece ir abriéndose paso en la doctrina de las Audiencias, claramente en relación con los intereses moratorios y algo más tímidamente en relación con los remuneratorios, la consideración como casos de referencia, para determinar el carácter abusivo de las cláusulas que fijan el tipo de interés, -aunque no directamente aplicable a los casos enjuiciados- de las previsiones del art. 19,4 de la Ley de crédito al consumo. La Sentencia AP Lleida (Secc. 2ª), 14 de enero de 2002 (AC 2002/181 ) en relación con un interés que quintuplica el legal del dinero en la época de concesión, utilizando el referente del citado art. 19.4 señala (FJ segundo ) "si se fijan estos límites para intereses que tienen naturaleza moratoria y sancionadora del incumplimiento, con mayor razón no podrán excederse cuando se imponen como remuneratorios (en igual sentido Sentencia AP La Coruña de 10 de febrero de 2000)". La Sentencia AP Murcia (Secc. 5) de 7 de octubre de 2003 (JUR 2003/276028) establece que "todos los intereses, tanto los contractuales como los remuneratorios, que superen el margen del 2,5 veces el interés legal del dinero, se consideran abusivos". Asimismo, la Sentencia AP Asturias (Secc. 4ª), de 9 de julio de 2004 (AC 2004/1163) juzga, en un crédito al consumo claramente desproporcionado un tipo de interés efectivo anual, muy alejado del interés legal del dinero y del límite fijado en el art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo, considerando que incurre en la prohibición prevista en el art. 10 bis 1 de la LGDCU, al tiempo que señala que la carga de la prueba de acreditar que la cláusula se ha negociado corresponde al profesional, según establece el propio precepto. Las Sentencias AP Girona (Secc. 2ª) de 23 enero 2001 (JUR" 2001/121934 y AP de Murcia (Secc. 2ª), de 31 de marzo de 2000 (AC 2000/1282 ), señalan por el contrario, la imposibilidad de entrar a conocer el eventual carácter abusivo del importe de los intereses remuneratorios pactados, en la medida en que éstos responden, en nuestro sistema económico al juego de los mecanismos del mercado, siempre que quede correctamente garantizada la formación de la voluntad del prestatario y, sin perjuicio, de que, en su caso operen los controles previstos en la Ley de Crédito al Consumo o, incluso en la Ley de Usura de 1908. En el mismo sentido, considerando que el importe de los intereses remuneratorios sólo pueden ser controlados a través de la Ley de Usura, Sentencia de la AP de Barcelona (Sec. 13ª) de 9 de junio de 2004 (AC 2004/1049 ). Como ya se ha señalado, utilizan previsiones del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, bien para determinar el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora o, para, atendiendo los criterios que de dicho precepto se deducen, aplicar la facultad moderadora que el art. 1154 del Código Civil atribuye al Juez los supuestos de cláusulas penales convencionales, entre otras, las Sentencias, AP de Girona (Secc. 2ª) de 23 de enero de 2001 (JUR 2001/121934), AP de Barcelona (Secc. 13ª) de 9 de junio de 2004 (AC 2004/1049), AP de Córdoba (Secc. 3ª), de 4 de mayo de 2001 (AC 2001/1082), AP de Murcia (Sección 2ª), de 31 de marzo de 2000 (AC 2000/1282), AP de Murcia (Sección 2ª), 1 de febrero de 2000 (AC 2000/774), AP de Asturias 30 de diciembre de 2004 (AC 2005/36), AP Asturias (Secc. 7ª de 17 de julio de 2003 (JUR 2004/15122 ). No se consideran abusivos los...
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