STS, 20 de Febrero de 2006

En el expediente 527/01 (2122/00 del Servicio), el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con fecha 21 de Octubre de 2002, resolvió lo siguiente: «Primero.- Declarar acreditada la comisión por parte de Repsol Butano S.A. de las siguientes conductas prohibidas: 1ª.- Infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , en el "Contrato de Agencia y prestación de servicios en la distribución de GLP envasados", del año 1995, por tratarse de un acuerdo de distribución exclusiva que contiene restricciones anticompetitivas no amparadas por el Reglamento CEE 1983/1983 de la Comisión , traspuesto al ordenamiento nacional por el Real Decreto 157/1992 , por el que se desarrolla dicha Ley en materia de exenciones por categorías, autorización singular y Registro de Defensa de la Competencia; 2ª.- Infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, por incluir en los contratos de franquicia del Servicio Oficial de Repsol Butano, S.A. de la prohibición expresa, recogida en el artículo 5, apartado b) del Reglamento CEE 4087/1988 de la Comisión , traspuesto al ordenamiento nacional por el citado Real Decreto 157/1992 , al impedir al franquiciado abastecerse de productos de calidad equivalente a los ofrecidos por el franquiciador. Segundo.- Intimar a Repsol Butano S.A. para que en el futuro se abstenga de realizar dichas prácticas prohibidas. Tercero.- Imponer a Repsol Butano S.A., como autora de las conductas prohibidas, las multas de un millón doscientos mil euros, por la primera infracción, y de trescientos mil euros, por la segunda. Cuarto.- Ordenar a dicha compañía la publicación en el plazo de dos meses, y a su costa, de la parte dispositiva de la presente Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en la sección de economía de dos diarios de información general de mayor difusión en el ámbito nacional. En caso de incumplimiento, se le impondrá una multa coercitiva de seiscientos euros por cada día de retraso en la publicación.»

Contra la anterior resolución interpuso REPSOL BUTANO, S.A. recurso en el que solicitó «la suspensión del acto administrativo recurrido, en todos y cada uno de sus pronunciamientos», a lo que se opuso el Abogado del Estado. La Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 17 de Marzo de 2003 , por el que acordó «1- SUSPENDER la ejecución del dispositivo tercero de la Resolución del TDC de 21 de Octubre de 2002 (Expte.: 527/01), por el que se imponen a Repsol Butano, S.A. las multas de 1.200.000 euros y 300.000 euros, siempre que, en el plazo de los 30 días siguientes al de notificación de este Auto, la sociedad recurrente presente ante esta Sala aval bancario que garantice el pago del importe de las multas. 2.- NO SUSPENDER la ejecución del resto de los acuerdos contenidos en la parte dispositiva de la Resolución del TDC citada».

La representación procesal de REPSOL BUTANO, S.A. interpuso recurso de súplica en el que, tras precisar que exceptúa del mismo la fundamentación jurídica «contenida en el fundamento jurídico cuarto, determinante de la estimación de la suspensión de la sanción de multa, contra la que, lógicamente, no se alza este medio de impugnación», interesó de la Sala que «dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida en el segundo de los pronunciamientos de su parte dispositiva, disponiendo la íntegra suspensión del acto recurrido, resolución de 21 de octubre de 2002, en todos sus pronunciamientos». Mediante Otrosí solicitó «en tanto se produzca la sustanciación del presente recurso de súplica, la adopción de la medida de suspensión de la resolución recurrida, decretable de oficio o a instancia de parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 79.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en mérito a los argumentos expuestos en el cuerpo de este escrito». Tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GASES LICUADOS DEL PETRÓLEO se opusieron a la anterior pretensión y solicitaron la desestimación del recurso de súplica. Con fecha 20 de mayo de 2003 la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto por el que desestimó el recurso de súplica.

Notificado el anterior Auto a las partes, la representación procesal de REPSOL BUTANO, S.A. presentó -con fecha 10 de junio de 2003- escrito de preparación de recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de julio de 2003, que ordenó elevar la pieza de suspensión al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Emplazadas las partes, REPSOL BUTANO, S.A. compareció en forma en fecha 3 de octubre de 2003, mediante escrito por el que procedió a interponer recurso de casación, que articuló en dos motivos para concluir suplicando que se dicte sentencia por la que, «estimando el recurso, se casen y anulen los autos impugnados y se resuelva haber lugar a las medidas cautelares de suspensión solicitadas en las presentes actuaciones».

Se han personado como partes recurridas el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y el Procurador D. Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GASES LICUADOS DEL PETRÓLEO.

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló su escrito de oposición, que concluyó solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 139 LJCA ».

La representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GASES LICUADOS DEL PETRÓLEO también se opuso al recurso y concluyó solicitando a la Sala que «dicte Sentencia por la que se desestime el Recurso de Casación interpuesto y se confirmen íntegramente los Autos impugnados, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

Posteriormente se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero de 2006, en que han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, Magistrado de Sala

Es objeto del presente recurso de casación el Auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 20 de Mayo de 2003, que confirmó en súplica el Auto de 17 de Marzo de 2003 , por el que la Sala había acordado la suspensión - condicionada a la presentación de aval bancario - de la ejecución del dispositivo tercero de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21 de Octubre de 2002, que había impuesto a REPSOL BUTANO, S.A. las multas de 1.200.000 euros y 300.000 euros, y la no suspensión de la ejecución del resto de los acuerdos contenidos en la parte dispositiva de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia citada.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho, la Sala de instancia estimó en parte la pretensión de suspender la eficacia de la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, y acordó tal medida cautelar respecto de la sanción de multa, denegándola en todo lo demás. La Sala justifica la adopción de la medida «a la vista del ofrecimiento de aval efectuado por la recurrente» y deniega la suspensión de la publicación por las reiteradas resoluciones de la Sala, respaldadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, que ha mantenido que «en numerosas ocasiones la publicación de la parte dispositiva de la Resolución del TDC no causa perjuicios irreparables, que el daño a la imagen de la empresa recurrente puede ser reparado por la publicación de la sentencia que acoja sus pretensiones y anule la Resolución del TDC y que, en todo caso, en este momento se considera prevalente el interés público consistente en hacer llegar a las empresas y consumidores la vigencia de las normas que protegen la libre competencia y la adopción por el TDC de medidas correctoras en los casos de infracción a las mismas». Concluye el Auto señalando que «no cabe duda de que el argumento de que la Resolución impugnada haya sido ya publicada en la página Web del TDC no hace sino debilitar los daños que puedan seguirse de la publicación cuya suspensión se pretende».

La Sala resolvió el recurso de súplica interpuesto mediante Auto de fecha 20 de Mayo de 2003 , en el que invocó la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y argumentó sobre el alcance de los daños cuando ya se ha procedido a la difusión de la resolución, así como sobre la reparabilidad de los daños y la prevalencia del interés público concurrente, para concluir desestimando el recurso.

El recurso de casación se articula mediante dos motivos: «PRIMERO.- Motivo de casación invocado al amparo del artículo 881.c) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte. Se expone como: «Infracción del artículo 24 de la Constitución, al autorizarse la publicación en Internet, en la web oficial de Tribunal de Defensa de la Competencia, de la resolución sancionadora, al margen de los procedimientos de publicidad de las resoluciones que contempla la propia Ley de Defensa de la Competencia, tratándose de una medida de carácter materialmente sancionador, sin respaldo legal. Vulneración del artículo 25 de la Constitución. Vulneración del artículo 46 de la Ley 16/89 de Defensa de la Competencia ». SEGUNDO.- Motivo de casación invocado al amparo del apartado del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Todo ello por infracción del artículo 130.1 de la Ley 29/1.998 y concordantes de la propia norma, en cuanto reguladoras de las medidas cautelares en el proceso contencioso. Todo ello por conexión con el artículo 24 de la Constitución al no existir pronunciamiento alguno sobre el alcance de la ejecución cuya suspensión se postula. No habiéndose producido la ponderación entre los respectivos intereses, requerida por el primero de los preceptos mencionados».

El primero de los motivos de casación no puede ser admitido por las siguientes razones:

1. ) Falta de correlación entre el motivo invocado y su fundamentación. La representación de la actora, al amparo del art. 88.1c) de la Ley Jurisdiccional - esto es, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantía procesales siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte - desarrolla una argumentación que debió articularse bajo el apartado d) del precepto. Y ello es así porque en el desarrollo del motivo casacional expone que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución por haberse autorizado la publicación del texto de la resolución sancionadora en la página web del Tribunal de Defensa de la Competencia, lo que implica - a su juicio - una infracción del artículo 25 de la Constitución por vulneración del principio de legalidad sancionadora, y del artículo 46 de la Ley de Defensa de la Competencia que sólo prevé la publicación de la resolución sancionadora en el Boletín Oficial del Estado y en uno o varios diarios de ámbito nacional, infracciones todas ellas de carácter sustantivo.

2. ) Invocación en un mismo motivo de distintos supuestos del artículo 88.1 de la LJCA . En el supuesto de que pudiera admitirse que la invocación del artículo 24 CE resulta amparada por el artículo 88.1.c) LJCA , procedería en este caso aplicar la doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de º de Abril de 2003 , y las que en ellas se recogen, y Sentencia de 21 de Julio de 2004 ), según la cual «no cabe invocar en un mismo motivo - subsidiaria o acumulativamente - el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 , - hoy artículo 88.1 de la vigente -, ya que dicho planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación».

3. ) Falta de fundamento. El motivo carece de fundamento por cuanto, lejos de proyectarse contra los Autos impugnados, se dirige contra una resolución administrativa, la dictada por el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia con fecha 21 de Octubre de 2002, resolutoria del expediente 527/01 (2122/00 del Servicio), sin crítica alguna de aquellos. Y sabido es que este incidente de suspensión debe limitarse a la verificación de la aplicación de las normas sobre medidas cautelares por parte de la Sala de instancia, de tal manera que esta Sala sólo puede pronunciarse sobre las alegaciones que se dirigen, en el seno de este recurso de casación, contra la denegación judicial de las medidas cautelares solicitadas.

4. ) La resolución que se recurre no incluye entre sus pronunciamientos la inserción en la página web del Tribunal de Defensa de la Competencia. Cualquiera que haya sido la argumentación de la parte en la pieza separada de suspensión, lo cierto es que en todos los escritos la representación procesal de REPSOL BUTANO, S.A. ha reiterado su petición de «suspensión de la resolución recurrida», resolución ésta que - como se ha expuesto - no contiene ningún pronunciamiento relativo a la inserción del contenido de la resolución sancionadora en la página web del TDC, por lo que este pedimento no puede ser objeto de este procedimiento.

5. ) Finalmente, conviene también manifestar que resulta evidente que no se ha producido ninguna indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución en el seno del propio incidente de suspensión, puesto que la entidad actora ha podido alegar lo que a sus intereses ha convenido y ha recibido una respuesta motivada y fundada en derecho en los términos que se exponen a continuación, como se ha reseñado ya en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los artículos 130.1 y concordantes de la LJCA en relación con el artículo 24 CE , por entender la recurrente que no se ha realizado ningún pronunciamiento sobre el alcance de la ejecución cuya suspensión se postula, y tampoco se ha efectuado la ponderación entre los respectivos intereses requerida por el artículo 130 de la Ley 29/1.998 . Añade la representación procesal de REPSOL BUTANO, S.A. que los perjuicios derivados de la difusión de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia no son reparables, y que se extienden tanto a la imagen como a la posición de mercado de la recurrente.

Debemos desestimar que se haya infringido el artículo 130.1 de la Ley de la jurisdicción , puesto que ha sido objeto de una correcta aplicación por la Sala de instancia que, como se ha expuesto, ha valorado tanto los intereses particulares como los generales implicados. Una vez comprobado que la Sala de instancia ha dado respuesta a la solicitud de suspensión aplicando los criterios recogidos en el precepto legal que se aduce, debemos limitarnos en sede de casación a verificar que dicha respuesta ha sido una respuesta motivada, razonable y no arbitraria, y que no incurre en error manifiesto, ya que no podemos sustituir el juicio ponderativo practicado en la instancia como si de un recurso directo se tratase, toda vez que rige aquí también la naturaleza propia del recurso de casación como recurso extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, y no a la revisión de los hechos declarados probados o de las apreciaciones de hecho efectuadas en la instancia, como sin duda lo son las ponderaciones de intereses que necesariamente han de efectuarse en un incidente de suspensión. Pues bien, no se puede negar tal carácter a los Autos impugnados porque en ellos la Sala de instancia ha respondido con toda amplitud y detalle a las argumentaciones de la recurrente, sin que quepa confundir la lógica discrepancia que ésta manifiesta con los criterios acogidos por la Sala con la censura de que la respuesta judicial no sea motivada y razonable.

Por otra parte, y con independencia de que esta Sala, en sentencia de fecha 24 de Abril de 2002 (RC 7110/99 ), ha expresado ya que la pérdida de prestigio comercial es discutible en un mercado como el petrolero, en sentencia de fecha 22 de Abril de 2002 (RC 8901/1.999 ) hemos recogido la jurisprudencia de la Sala en esta materia en los siguientes términos:

En su aspecto de interpretación de las normas aplicables, la cuestión que se suscita no es distinta de la que hemos abordado en otras muchas sentencias, tales como las de fechas 20 de enero, 15, 22 y 23 de febrero, 13, 15, 21, 23 y 27 de marzo, 8 de mayo, 12 de junio, 25 de septiembre, todas de 2000, y 31 de enero de 2001 .

En dichas sentencias, tras analizar las correspondientes circunstancias singulares de cada uno de ellos, esta Sala ha desestimado los respectivos recursos de casación basados en argumentos análogos o similares al presente.

Así, en lo que se refiere a la publicación de la parte dispositiva de una resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia, hemos reiterado que para determinar si se causa o no un daño irreparable a la imagen de la empresa sancionada, ha de valorarse, más que el solo dato de la publicación, el contenido o naturaleza de la conducta que se sanciona y se hace pública; y, también, que el interés público representado por hacer llegar a los consumidores el acuerdo de aquel Tribunal, en aras del beneficio del mercado, es prevalente al daño que puede ocasionarse a la empresa con la publicación, el cual, en cualquier caso, sería reparable si obtuviese sentencia favorable a su pretensión anulatoria. Añadíamos que, en su caso, tal sentencia posibilita el pleno restablecimiento de la situación jurídica conculcada y, por tanto, no se opone a una hipotética publicación de un fallo estimatorio del recurso que contrarrestara los efectos negativos de la publicación ordenada en la resolución recurrida ( artículo 107 de la Ley 29/1998 ), ni al reintegro de los gastos derivados de la publicación ordenada (artículo 71 de la misma Ley )

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Por último, también hemos dicho, entre otras la sentencia de 13 de Marzo de 2.000 recogiendo jurisprudencia anterior, que ha de tenerse en cuenta que los derechos fundamentales que consagra el artículo 24.1 de la Constitución quedan satisfechos, en la materia ahora concernida, desde el momento en que se posibilita el sometimiento de la pretensión cautelar al conocimiento de los órganos judiciales y se obtiene de éstos una respuesta fundada en Derecho; de tal suerte que aquella satisfacción, en sí misma, no queda subordinada al acierto o desacierto hipotético de la respuesta obtenida. En otras palabras, una vez producida la respuesta fundada en Derecho, el eventual precepto infringido no lo sería el único que como tal se denuncia en el motivo - artículo 24.1 de la Constitución - sino el que establece el criterio material determinante del acierto o desacierto de la respuesta.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de casación articulado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,