STS 1220/2004, 3 de Noviembre de 2004
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2004:7043 |
| Número de Recurso | 1608/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1220/2004 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil cuatro.
En el Recurso de Casación, que ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del acusado Rosendo contra la sentencia nº 97/2003, de fecha 29/04/2003, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, seguida contra aquél, por delitos de malversación de fondos públicos y alzamiento de bienes, en la causa Rollo (PA) 1/2003, dimanante del PA 92/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del mismo, se ha constituido para la Vista y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. María-Jesús Bejarano Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. Manuel Egea Manrique.
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El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena incoó en fecha 21/06/1999 en virtud de denuncia las Diligencias Previas 92/2000 (después Procedimiento Abreviado) por presunto delito de alzamiento de bienes contra Rosendo, y, solicitada la apertura del Juicio Oral ante la Audiencia Provincial de Córdoba, dicho Juzgado decretó, por auto de fecha 15/10/2002, la apertura de juicio ante el Juzgado de lo Penal, que correspondió al nº 2; éste, por auto de fecha 27/12/2003, acordó su incompetencia para el conocimiento de la causa y remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que formó el Rollo 1/2003, y que, celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 97/2003 de fecha 29/04/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia del impago de cuotas a Seguridad Social por parte de la entidad "ILDEM, SL" , por un montante de 74.427,99 euros, la Unidad de Recaudación Ejecutiva de aquélla, procedió a incoar contra la misma el correspondiente expediente administrativo, y en su momento, los funcionarios de la misma se desplazaran hasta el domicilio social de dicha empresa, sito en Lucena c/ Camino de la Torca s/n, y, en presencia del Gerente de la misma, el hoy acusado, en 1 de julio de 1993, llevaron a cabo diligencia de embargo sobre los siguientes bienes: una prensa hidráulica con motor eléctrico, una lijadora automática, una escuadrodora, una escopladora, un Tupi, una cepilladora, una sierra, una máquina disco de corte, otra de enlazar, un torno copiador, un compresor de aire, un ordenador, una impresora, una máquina de escribir, dos calculadoras y un Fax, no constando que durante referida diligencia, el acusado pusiera en conocimiento de los agentes ejecutivos que tales bienes fueran de propiedad de otras personas distintas de la citada empresa, ni constando que persona alguna haya ejercitado acción de Tercería de Dominio.- No se procedió en ningún momento a embargar el capital social de la misma que, dividido en participaciones era de un total de seis millones y medio de pesetas, ni tampoco de la finca registral propiedad de los dos únicos socios de la citada entidad nº NUM000, sita en la misma localidad, Partido del Cascajar, Puente del Vadillo o Cerro del Algarrobo, de 463,60 metros cuadrados sobre la que se asientan varias naves.- Una vez concluida la diligencia de embargo antes dicha fue nombrado DIRECCION000 de los bienes trabados Rosendo, siendo advertido de los derechos y obligaciones inherentes a ello, haciéndose cargo de la custodia de tales bienes, firmando en prueba de conformidad. - La valoración pericial de los bienes embargados se llevó a cabo por Ingeniero Técnico entre los días 3 de abril al 15 de mayo de 1.995, que los tasó en 5.605.000 ptas.- En fecha no exactamente conocida, pero, después de practicado referido embargo, Rosendo, sin autorización judicial, administrativa de la Seguridad Social, procedió a vender a terceros los citados bienes trabados, con excepción de una de las calculadoras y del Fax, que quedaron en los locales de la empresa, por un total de 5.264,87 euros.- A través del procedimiento de Venta por Gestión Directa, la Tesorería General de la Seguridad Social procedió, en enero de 1.998, a vender los bienes embargados a terceras personas, pero, cuando los adquirientes intentaron posesionarse de los mismos se encontraron con que éstos habían desaparecido, razón por la cual, requerido el DIRECCION000, éste se limitó a manifestar que habían sido retirados por sus respectivos propietarios, causándole a aquélla un perjuicio en la cuantía antes indicada.- Los hechos no fueron denunciados sino hasta el mes de junio de 1.999, iniciándose la instrucción de la Causa en dicho mes, y no culminando hasta el 27 de diciembre de 2.002. - El hoy acusado, en 23 de abril de 2.003, antes de iniciarse el acto de Juicio Oral del proceso, ingresó en la cuenta que la Seguridad Social tiene en UNICAJA, nº NUM001, la suma de 5.264,87 euros".-
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La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor de un delito de malversación de caudales públicos, con las concurrencias de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal antesdichas, a la pena de tres años de prisión, así como a la de inhabilitación Absoluta por seis años, y, al pago de las costas procesales, absolviéndosele del delito de alzamiento de bienes por el que se acusa, siéndole de abono todo el tiempo de condena que por esta causa hubiere cumplido.- Aprobándose a este fin el auto de insolvencia que dictó el Instructor y consulta en el marco de responsabilidad civil correspondiente.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado.- Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por la representación legal del acusado Rosendo, por Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación formulado por la representación del acusado Rosendo se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por Infracción de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 435.3º,en relación con el art. 432, 1º del Código Penal,al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de malversación de fondos públicos.- Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, que establece el principio de presunción de inocencia.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el primero de los motivos y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del segundo; la Sala admitió el Recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, se celebró el día 19/10/2004; asistió el Letrado D. Manuel Egea Manrique, que solicitó la estimación del Recurso y la casación de la sentencia; el Ministerio Fiscal se opuso al Recurso y solicitó su desestimación.
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El recurrente lleva a cabo la impugnación de la sentencia de instancia por dos causas: la primera, enmarcada en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), consiste en la infracción del art. 435.3º en relación con el 432.1º del Código Penal (CP), por haberse calificado los hechos como constitutivos de un delito de malversación de fondos públicos; la segunda, enmarcada en el art. 852 LECr. en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del "principio" de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española (CE). El Ministerio Fiscal ha apoyado parcialmente el primero de esos motivos, en razón a que la pena que procedía imponer, según la calificación efectuada por la sentencia, era de un año y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta de tres años; mas esas fueron las penas impuestas a través de un auto de aclaración dictado con posterioridad a la sentencia.
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La apreciación en conciencia de las pruebas a que se refiere el art. 741 LECr. ha de ser compaginada con el deber de motivación de las sentencias que establece el art. 120.3º CE. Ello se deriva de la interacción entre: a) la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 CE, b) el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en al art. 24.1 CE, en cuanto el justiciable no sólo ha de encontrar satisfecha, con estimación o desestimación, su pretensión o su oposición, sino que tiene también derecho a conocer el fundamento de la actitud tomada por el Tribunal, c) el derecho a los recursos, en cuanto, al ser conocida la razón del fallo, el justiciable puede contrarrestarla y el órgano ad quem depurarla, y d) el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE, que exige conocer si ha existido prueba de cargo lícitamente obtenida y practicada; (véanse las sentencias de 22.07.2002 y 21.10.1999 del Tribunal Supremo). Más específicamente y por lo que concierne a la prueba será necesario expresar los medios con los que se ha contado para llegar al convencimiento sobre el relato fáctico y, en el caso de prueba indiciaria, el curso de la inferencia, (véanse sentencias del 27.06.2002, 26.04.2002 y 18.09.1999).
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El tipo configurado en el número 3º del art. 435 CP requiere, en lo que aquí interesa, que el sujeto activo sea DIRECCION000 de los bienes embargados, aunque pertenezcan a particulares y que la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para que ha sido designada.
En lo que concierne a la prueba de ese segundo elemento la Jurisprudencia se muestra extremadamente rigurosa (véanse sentencias del 06.02.2003 y 12.02.2004). Partiendo del cambio cualitativo que en su status personal supone para un particular la constitución en DIRECCION000, exige la existencia de prueba sobre que, más alla de la firma de un documento formulario, la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir.
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La sentencia especifica la prueba de cargo con que ha contado respecto al elemento típico que nos ocupa: la diligencia levantada.
La diligencia, que obra al folio 3 de las actuaciones, es del siguiente tener literal: "DILIGENCIA.- En este momento el deudor D. ILDEM S.L. de conformidad con lo dispuesto en el art. 115.2 del Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social designa DIRECCION000 a D. Rosendo, mayor de edad de esta vecindad, domiciliado en c/PLAZA000, NUM002, con D.N.I nº NUM003 de fecha 4-3-92, quien es aceptado por el ejecutor y advertido de sus derechos y obligaciones acepta el nombramiento y con esta misma fecha se hace cargo de la custodia de los bienes embargados y detallados en la diligencia anterior.- Lucena a 1 de Julio de 1.993.- El Ejecutor (firma ilegible).- El DIRECCION000 (firma ilegible).-D.N.I nº NUM003. Fecha 4-3-92".
Ahora bien, en el juicio oral han declarado el acusado, que niega haber sido instruido de las obligaciones y responsabilidades del DIRECCION000, y el ejecutor interviniente, que dice no recordar "si se le apercibió" aunque manifiesta que "normalmente se pone en conocimiento y se explica todo lo que conlleva la diligencia y las responsabilidades que contrae como DIRECCION000" . También declararon el denunciante, que expresa no estuvo presente en la diligencia de nombramiento de DIRECCION000, y otro agente de recaudación, quien manifiesta que no recuerda nada de la diligencia que nos ocupa aunque sí estuvo presente en la previa de embargo, y que de palabra se hacía saber al nombrado DIRECCION000 que "no se podía vender, que es responsable de los bienes que quedan en depósito".
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Ante tan rigurosa jurisprudencia, la motivación de la sentencia debe reputarse exigüa, al hacer sólo referencia a una diligencia que, según lo expuesto, resulta escasamente acreditativa de la instrucción sobre las obligaciones y responsabilidades del DIRECCION000.
En consecuencia no puede estimarse enervada la presunción de inocencia del acusado por lo que concierne a los elementos del tipo de malversación impropia que recoge el art. 435.3º del Código Penal vigente (antes art. 399 CP de 1973). Y debe ser estimado el recurso de casación interpuesto, para ser dictada nueva sentencia en que se absuelva al acusado del delito de malversación, (además del de alzamiento de bienes por el que ya fue absuelto sin que ese pronunciamiento haya sido impugnado).
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto el acusado Rosendo contra la sentencia dictada, el 29.04.2003, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, en causa seguida por delitos de malversación y de alzamiento de bienes; la cual sentencia se casa y anula en lo referente a la condena por delito de malversación. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia de instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil cuatro.
En la causa Rollo (PA) 1/2003, dimanante del PA 92/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lucena, seguida por delito de malversación de fondos públicos y alzamiento de bienes contra Rosendo, con DNI Nº NUM003, hijo de Fernando y de Ramona, natural y vecino de Lucena (Córdoba), con domicilio en CALLE000 nº NUM004, nacido el 01.11.1955, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, dictó sentencia nº 97/2003 de fecha 29/04/2003, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, sin más que suprimir del factum la frase "siendo advertido de los derechos y obligaciones inherentes a ello".
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo la segunda parte del primero y salvo los segundo, tercero y cuarto, que se sustituyen por los de la sentencia de casación. Y , en consecuencia, ha de dictarse fallo absolutorio respecto al delito de malversación.
Debemos absolver y absolvemos a Rosendo del delito de malversación de que ha sido acusado; se declaran de oficio las costas correspondientes a ese delito. Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en orden a la absolución por el delito de alzamiento de bienes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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