STS, 11 de Noviembre de 1998

La resolución ahora impugnada absolvió al acusado de los delitos de malversación de caudales públicos, falsedad ideológica supuestamente cometida por quien era funcionario público y fraude, delito éste último que queda al margen de la casación, entre otras razones porque, aún con dudas, parece que la parte querellante se apartó del mismo.

Sustancialmente, y como premisa en cuanto ha de consignarse, hay que decir, según relata el hecho histórico de la sentencia recurrida, que el acusado como DIRECCION000de la localidad que se indica, solicitó y obtuvo de la Conserjería correspondiente de la Comunidad de Madrid, una subvención por importe de 5.250.000 pesetas "para la ejecución de las obras correspondientes a la adecuación de 150 acometidas de agua a la normativa del Canal de Isabel II". El dinero de tal subvención fue aplicado, de una parte, a las referidas obras. Pero, de otra, se aplicó también en obras de reparación de la red de aguas del municipio, en diferentes zonas de la localidad, unas realizadas ya pero no pagadas en tanto otras sí se realizaron como nuevas. Para justificar el gasto, se confeccionó una factura, por el importe y concepto para el que había sido concedida, extendida en impreso de la entidad municipal que había realizado las obras en su conjunto.

Unicamente cabe añadir, en la mejor comprensión de este silogismo judicial, primero que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento aprobó por unanimidad, y en sesión extraordinaria, la referida factura. Segunda que la Comunidad de Madrid informó al Juzgado que no se puede considerar desviación de la subvención el destinarla a obras de saneamiento, reforma y reparación de la red de aguas, dado que en el concepto técnico de "acometidas domiciliarias" se incluye tanto el alcantarillado como los tramos de tuberías y las redes de distribución y abastecimiento domiciliario del agua. Y tercero, que la acusación particular, aquí recurrente en casación, no asume ni acepta las consideraciones finales en orden a la supuesta legalidad de la desviación de fondos a su juicio producida.

El primer motivo de casación se refiere al delito de malversación de caudales públicos y al principio acusatorio porque dicha parte acusadora hablaba en sus conclusiones provisionales de la malversación del artículo 397 del Código de 1973, para después, en conclusiones definitivas y en el final del juicio oral, referirse a la malversación real del artículo 432.2 del Código de 1995, antiguo artículo 394 del Código de 1973 cuanto tal modificación se operó sin cambiar los hechos en los que se apoyaba (si ello hubiera sido posible en estrictos términos procedimentales), que en ningún caso indicaban la existencia de indicio alguno respecto de que el DIRECCION000se hubiera podido quedar con el dinero de la subvención y la incorporación a su particular patrimonio.

El cambio de calificación jurídica tiene ahora enorme transcendencia, no solo porque el Código de 1995 haya eliminado de su contexto la malversación del artículo 397 referido. Como dicen los jueces de la Audiencia, la especial relevancia se produce dado que en el derogado artículo 397 se imponía al funcionario una pena pecuniaria y otra privativa de derechos por el cambio de destino de los caudales, que seguían aplicándose a un interés público pero distinto al asignado, sin que en ningún caso entrara en juego el interés particular o privado del funcionario, de ahí la benevolencia de las penas. Sin embargo, con la nueva calificación de la parte querellante se consideran los hechos como una malversación propia, esto es, como integrantes del tipo más grave de malversación, que conlleva una pena de prisión de cuatro a ocho años, puesto que en este caso el sujeto activo sustrae con ánimo de lucro los caudales públicos.

Ha de añadirse que el examen de las actuaciones acredita que la parte querellante siempre se refería a la citada malversación del artículo 397, por entender que el acusado había destinado la subvención pública a fines distintos de aquellos para lo que había sido concedida.

Las garantías implícitas en un proceso público han de llevar consigo las prevenciones que del principio acusatorio se derivan lógica y racionalmente, porque la defensa, siempre y en todo caso, ha de saber de cuanto en su contra se esgrima dentro de la debida correlación entre lo que se pide y lo que se sentencia (Sentencia de 31 de octubre de 1996).

En ese contexto es evidente que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal. Es así pues que esa calificación definitiva es el apoyo básico para la construcción de la sentencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1991).

La solución está, una vez más, en la indefensión. Sólo si se causa una manifiesta indefensión material cabrá rechazar la pretensión en potencia ejercitada por la acusación al modificar sorpresivamente sus conclusiones. Porque si los hechos son los mismos, si estos hechos básicos han sido debatidos convenientemente, sin sorpresas, antes y durante el juicio, no puede hablarse de vulneración del principio acusatorio, principio que obviamente ha de guardar una directa relación con el derecho integrado en el artículo 24.1 de la Constitución para que el acusado sea informado convenientemente de la acusación formulada contra él, precisamente de acuerdo con lo que aquella indefensión representa a la hora de valorar la igualdad de las partes (Sentencia de 24 de mayo de 1996). Lo concluyente es que el acusado ha de tener la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones definitivas, sino también sobre su ilicitud y su punibilidad (ver la Sentencia de 26 de febrero de 1994). Esos hechos marcarán el límite entre lo prohibido y lo permitido (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987).

En otras palabras, si se vulnera el principio acusatorio el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al artículo 24 de la Constitución y con causación de indefensión. Aquel derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas (Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991). De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si de modo sorpresivo es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. Nada de eso acontece cuando la identidad entre el hecho de las acusaciones y el de la sentencia es absoluto, como aquí ocurre. Nada de eso acontece cuando los hechos han sido objeto de debate contradictorio, finalmente sometido a la prueba querida por las partes.

El "conocimiento suficiente" de los hechos, rechazando la desigualdad ante las demás partes, es la esencia de ese derecho a la información (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional numero 17 de 1989, de 30 de enero).

El respeto a los hechos debatidos, por estar comprendidos en el ámbito de lo que es la conclusión o calificación, primero provisional y después definitiva, es tan esencial que cualquier cosa que se diga en torno al principio acusatorio ha de girar alrededor de tal postulado. Así la Sentencia 43 de 1997, de 10 de marzo, del Tribunal Constitucional, habla de identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la resolución judicial. Significativa es la Sentencia 17 de 1988, de 16 de febrero, del Tribunal Constitucional, cuando se refiere a la no alteración de los hechos aducidos en el proceso.

El verdadero escrito de acusación es el de conclusiones definitivas pues de otro modo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1994, se haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Lo que ocurre es que esa "imputación tardía", a que alude la Sentencia de 9 de junio de 1993, es asumible si, como se viene diciendo, no se altera el objeto del proceso y especialmente se tiene en cuenta el cambio operado para suspender si es necesario la vista oral con objeto de facilitar la adecuada defensa. Y es que, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de octubre de 1986, el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. Sólo si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de febrero de 1987).

No se trata ahora de hacer un examen exhaustivo de todo cuanto comporta el principio acusatorio (ver Sentencias de 31 de octubre y 24 de mayo de 1996, 26 de febrero de 1944, 2 de abril de 1993, etc), únicamente en lo preciso para este singular supuesto, de otro lado acertadamente analizado por los jueces de la instancia. Aquí, realmente, no se trata de hablar de vulneración del principio acusatorio, aunque sí de cuanto éste representa en el ámbito del proceso. A su través el recurrente quiere justificar sus peticiones acusatorias.

Es dudoso, a tenor de la doctrina jurisprudencial, que la acusación hubiera podido modificar los hechos básicos de sus conclusiones en el final del plenario, si se tratase de hechos nuevos no debatidos en el proceso. Más, en cualquier caso, tales hechos se mantuvieron tal cual, siendo así que de los mismos no surgen dato incriminatorio alguno respecto de la malversación propia de caudales públicos, como más arriba ha quedado expuesto.

La malversación propia del artículo 394 antiguo se consuma si en las conciencia del agente subyace la intención de una definitiva apropiación como auténtico "animus rem sibi habendi", distinto de la figura contemplada en el artículo 396 que únicamente se refiere a aquellos casos en los que los caudales públicos hubieren sido destinados a usos propios o ajenos pero con la intención de devolverlos, esto es con solo un "animus utendi" (ver la Sentencia de 30 de mayo de 1994), y distinto también del articulo 397 que solo se refiere, como se viene indicando, al supuesto en el que, sin utilidad propia definitiva o temporal, se da al caudal público una aplicación pública diferente.

También la doctrina de la malversación es numerosa (ver a estos efectos la Sentencias de 22 de julio y 13 de febrero de 1997, 25 de marzo y 31 de enero de 1996 entre otras muchas). De todas maneras la figura de la malversación tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales. Subjetivamente la naturaleza del autor como funcionario en los términos del artículo 119 del Código. Objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (Sentencias de 24 y 1 de febrero de 1995).

Se es funcionario público, a estos efectos penales, cuando se participa del ejercicio de funciones públicas siempre que ello sea así por disposición inmediata de la Ley, por elección democrática preestablecida o por nombramiento de autoridad competente. Debiendo tenerse presente a) que esta determinación de conceptos responde a una concepción meramente interpretativa, nunca constitutiva y b) que tal definición se refiere únicamente al exclusivo planteamiento penal, mucho más estricto que el supuesto administrativo en el que por razón del sujeto, de la actividad que se desarrolla y por los destinatarios de la función, se origina un mayor ámbito competencial.

El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales ya referidos, susceptibles de evaluación económica, cuando no consistan en metálico, viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, como es el caso del dinero recaudado a los contribuyentes, sin que sea precisa su efectiva incorporación al Erario porque surge su naturaleza pública tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades precisas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho expectante en favor de esa Administración (Sentencia de 10 de julio de 1995).

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (ver las Sentencias de 1 de enero de 1996 y 24 de febrero de 1995, ésta última ya citada antes).

El tipo penal se consuma pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de Derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizare el sujeto como elemento integrante del órgano público. En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos, sometidos por eso a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (Sentencias de 30 de noviembre de 1994, 27 de mayo y 5 de febrero de 1993).

El motivo se ha de desestimar tanto pues por razones procesales como por razones sustantivas. Ni el principio acusatorio permite cambiar extemporáneamente una calificación por hechos no debatidos en el juicio, ni tampoco cambiar los hechos en el final del plenario si, igualmente, no fueron objeto de prueba y consideración.

De la misma manera, no puede llegarse a la malversación propia del actual artículo 432.2 porque de lo acaecido no resultan probados los presupuestos jurídicos que vienen explicados. Unicamente decir que la Sentencia de 24 de febrero de 1992, ya en relación a la malversación del artículo 397 antiguo, decía, en supuesto parecido al presente, que no comete el delito el DIRECCION000que habiendo recibido subvención para obras de pavimentación, las aplica a la traída y suministro de agua, acuciado por su necesidad, pues, aunque se dan los elementos esenciales del tipo, hay que atender a la culpabilidad subjetiva "y en este caso se aprecia claramente su inexistencia atendido el fin del desvió de la subvención". Finalmente y en el entorno sustantivo de la malversación, es harto dudoso entender que el pago de obras no comprendidas en la subvención, no sean de las complementarias como necesarias para llevar a cabo las que sí fueron inicialmente autorizadas.

Los motivos segundo y tercero vienen interpuestos por error de hecho en la valoración de las pruebas, artículo 849.2 de la Ley procesal penal. En un caso porque se dice es erróneo que el importe de la subvención concedida por la Comunidad se aplicará una parte a las obras de adecuación de las ciento cincuenta acometidas de agua domiciliarias, y otra a la reparación de la red de aguas. En el tercer motivo porque se dice por los Jueces, también erróneamente, que la factura emitida, al referido principio, lo fue por obras realizadas por la empresa municipal, en justificación de los gastos originados como consecuencia de la subvención.

Ahora más que nunca es necesario acomodar la resolución casacional a la extensa y detallada doctrina habida en relación al error de hecho como vía procedimental.

De acuerdo con las Sentencias de 4 de julio y 12 de junio de 1997, para hablar de error de hecho ha de partirse necesariamente de la consolidada doctrina que en torno a esa vía casacional está reiteradamente explicada por la Sala Segunda (ver la Sentencia de 15 de enero de 1997). La doctrina emanada de esta Sala Segunda en orden al error de hecho en la valoración de las pruebas, con apoyatura en el artículo 849.2 procedimental, es profusa, profunda, reiterada y coincidente de manera pacífica (entre otras muchas ver las Sentencias de 31 y 22 de enero de 1996, 25 de abril, 13 y 12 de marzo y 27 de febrero de 1995, 14 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, etc.). En ella se contemplan las distintas cuestiones que la teoría del error de hecho llevan consigo.

Lo primero que ha de tenerse presente es la determinación del ámbito que a esta denuncia casacional corresponde, todo ello aquí más necesario si se tiene en cuenta que los motivos segundo y tercero de los presentados se basan en el referido precepto y se constituyen en esenciales para el éxito o el fracaso de las restantes reclamaciones aducidas por los acusadores particulares. Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, y esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal.

De otro lado esos documentos, en la línea de lo expuesto, han de traslucir sin ningún género de dudas el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son, y así se ha dicho en otras ocasiones, representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente, y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental.

Es así que, aparte de que el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

El error de hecho supone no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Mas cuando la sentencia impugnada, como en este caso, los analizó y consideró a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquellos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 procesal y 117.3 constitucional.

En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, generalmente, los siguientes: a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.

Los motivos se han de rechazar. Es cierto que se aducen una serie de documentos válidos a estos efectos, en los que se trasluce la realidad de aquello que aquí se afirma por los recurrentes, todos ellos claramente expuestos por la parte acusadora y minuciosamente analizados, en la impugnación del recurso, por el Ministerio Fiscal.

De un lado el informe de la Orden de 28 de diciembre de 1990 de la Conserjería de Agricultura, la certificación del Ayuntamiento 446/97 de los folios 513 y siguientes del rollo, y la comunicación de la Conserjería de Agricultura de 13 de mayo de 1991 al Interventor de la Tesorería, en su conjunto manifiestan un contenido probatorio quizás favorable en parte a las posturas de la acusación, que sin embargo resulta contradicho por otras pruebas libremente valoradas por los jueces.

Son, entre otras, el mismo acuerdo del Ayuntamiento de 7 de junio de 1990, la comunicación de la Comunidad de fecha 22 de diciembre de 1992, que el Consejero de Cooperación remitió al Juzgado de Instrucción (comunicación esencial que al principio hemos querido reseñar literalmente), el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 27 de febrero de 1992, el informe del encargado de los servicios municipales del Ayuntamiento obrante a los folios 223 y siguientes, los documentos obrantes a los folios 460 y siguientes del rollo de la Audiencia, así como el testimonio, numeroso, de diversos testigos especialmente cualificados profesional y personalmente, oídos que fueron por el Tribunal de instancia. Toda una prueba que contradice lo que se afirma o se deduce del otro conjunto probatorio.

Los dos motivos están, entre sí, íntimamente relacionados. La estimación de los mismos solo podría hacerse sobre la base de rectificar, inconstitucionalmente, la legítima valoración llevada a cabo por los jueces de la Audiencia dentro de las atribuciones que les corresponden de acuerdo con lo establecido en los artículos 741 procedimental y 117.3 constitucional.

Pero es que además, curiosamente, toda la argumentación del recurrente en orden al error de hecho va en la dirección de lo que sería en todo caso la malversación del antiguo artículo 397, hoy considerado como supuesto atípico.

Los dos motivos se han de desestimar. No ha lugar a rectificar el hecho probado en aras de un delito de malversación del artículo 432.2, o en aras de un delito de falsedad, solo de manera colateral traído aquí a colación.III.