STS 422/2007, 13 de Abril de 2007

1.- El Procurador D. Angel Martín Santiago, en nombre y representación de D. Jose Francisco, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de daños y perjuicios causados, ante el Juzgado de Primera Instancia de Salamanca, Número Ocho, siendo partes demandadas Don. Julián, Don. Alejandro, "SANTO HOSPITAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD" de Salamanca, y al PATRONATO QUE LO RIGE MUFACE; y la entidad ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL, S.A. (ASISA), alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que "Estimando la demanda íntegramente que presentamos por negligencia contra los arriba citados, y por ende, todas y cada una de las pretensiones que por ella formulan, condene a los demandados indemnizar a la parte demandante en cuantía indeterminada, la cual habrá de ser calculada en ejecución de sentencia en concepto de responsabilidad civil por imprudencia médica con resultado de muerte por los daños y perjuicios causados incluso el daño moral, junto con los intereses legales que dicha cantidad haya devengado desde el momento de producirse los hechos, así como al pago de todas las costas".

2. - El Abogado del Estado, en nombre y representación de MUTUALIDAD GENERAL DE FUNCIONARIOS CIVILES DEL ESTADO (MUFACE) MINISTERIO PARA LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, contestó a la demanda alegando las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimatoria, rechazando la demanda formulada de contrario en virtud de las alegaciones recogidas en el cuerpo del escrito".

3. - La Procuradora Dª Laura Nieto Estella, en nombre y representación del HOSPITAL GENERAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD DE SALAMANCA, presentó escrito contestando a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara Sentencia "con el pronunciamiento de que se inadmita la demanda presentada si no procede, dentro del plazo establecido, a la subsanación de la falta denunciada; y que en el supuesto de subsanación de la misma, y para el caso de que se entrase en el fondo se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas para la parte actora ante su manifiesta temeridad y mala fe".

4. - La Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de D. Alejandro

   , contestó a la demanda formulada de adverso y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dicte en su día Sentencia por la que "acogiendo la excepción de prescripción, se desestime la demanda sin entrar a conocer el fondo del asunto con imposición de costas a la parte demandante, o en otro caso, se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a nuestro mandante, de todos y cada uno de los pedimentos que contra el mismo se formulan, dando lugar al incidente de determinación de cuantía e imponiéndole las costas del procedimiento a la actora".

5. - El Procurador D. Gonzalo García Sánchez en nombre y representación de ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL, S.A., contestó a la demanda formulada por la actora y tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando al Juzgado dictara Sentencia "donde se absuelva a los demandados de las peticiones formuladas y condenar expresamente en las costas a la parte actora por su evidente temeridad".

6. - El Procurador D. Andrés Hernández Ramos en nombre y representación de D. Julián, contestó a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictara Sentencia por la que "se desestime íntegramente la demanda en lo referente a mi representado con expresa imposición de las costas procesales de esta representación al demandante".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número ocho de Salamanca, dictó Sentencia con fecha 11 de noviembre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimación la demanda deducida por la representación de la parte actora D. Jose Francisco contra D. Julián, D. Alejandro, SANTO HOSPITAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD, MUFACE, ASISA, debo declarar y declaro, no haber lugar a los pedimentos en ella solicitados. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la parte demandada, la Audiencia Provincial de Salamanca, dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Jose Francisco, representado por el Procurador Don Angel Martín Santiago, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 11 de noviembre de 1998 en el juicio de menor cuantía del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición al mismo de las costas causadas en esta segunda instancia".

1.-La Procuradora Dª. Patricia del Castillo-Olivares Bajacoba, en nombre y representación de D. Jose Francisco, interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha ocho de junio 1.999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: "PRIMERO.- Infracción de los artículos 1101, 1104 y 1902 del Código Civil en relación con el contrato de arrendamiento de servicios y la doctrina jurisprudencial. SEGUNDO.- Infracción del artículo 10.5, de la Ley 14/1986, de 25 de septiembre, General de Sanidad. TERCERO .- Violación del artículo 24.1 de la Constitución Española ".

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, por las representaciones de D. Julián ; D. Jose Francisco ; D. Alejandro y de ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, S.A., se presentaron escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre responsabilidad civil sanitaria derivada del fallecimiento de una paciente con ocasión de una operación practicada para reducir una "fractura petrocantérea de cadera".

Por Dn. Jose Francisco se dedujo demanda de reclamación de cantidad -seis millones de pesetas con intereses legales desde el momento de producirse los hechos- contra Dn. Julián, cirujano que practicó la operación; Dn. Alejandro, anestesista; Santo Hospital de la Santísima Trinidad, centro en el que se practicó la intervención médica; MUFACE, como patronato que rige dicha entidad hospitalaria; y ASISA, entidad que proporcionó la asistencia sanitaria; las dos personas físicas como responsables directos y las tres personas jurídicas como responsables subsidiarios, indicándose como "causa petendi" el fallecimiento, a causa de imprudencia médica, de Dña. Marcelina, madre del demandante.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Salamanca de 11 de noviembre de 1998, dictada en los autos de juicio de menor cuantía núm. 15 del propio año, desestima la demanda y absuelve a los demandados. Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 8 de junio de 1999, recaída en el Rollo núm. 33/99, desestima el recurso de apelación y confirma la resolución del Juzgado.

Contra esta última resolución se interpuso por Dn. Jose Francisco recurso de casación articulado en tres motivos, todos ellos al amparo del número 4º del art. 1692, y en los que se denuncia como infringidos los arts. 1101, 1104 y 1902 CC (motivo primero), 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de septiembre, General de Sanidad (motivo segundo), y 24.1 CE (motivo tercero ).

Antes de entrar en el examen de los motivos, y como respuesta a la alegación de inadmisibilidad del recurso alegada por el Abogado del Estado, procede señalar que la cuantía del proceso supera la suma de seis millones de pesetas, porque en la demanda se reclaman también los intereses legales devengados con anterioridad, por lo que concurre el supuesto previsto en el art. 1687.1º, c) en relación con el art. 489.16 -intereses vencidos-, ambos de la LEC .

En el motivo primero se alega "infracción de los arts. 1101, 1104 y 1902 del Código Civil en relación con el contrato de arrendamiento de servicios y la doctrina jurisprudencial". En el cuerpo del motivo se argumenta que no se pusieron los medios adecuados en cuanto a las circunstancias crónicas y tópicas de la paciente, incumpliendo claramente la "Lex Artis" médica al no realizarse una prueba -preoperatoria- tan esencial como el electrocardiograma, sin que quepa admitir las razones con que las sentencias dictadas en primera instancia y apelación tratan de justificar la omisión de tal prueba con anterioridad a la intervención quirúrgica, pues el hecho de que el resto de las pruebas fueran correctas no justifica la realización de cualquier otra que fuese necesaria o indicada conforme a la "lex artis ad-hoc" y se hubiese omitido por los facultativos, y lo mismo es aplicable a la segunda justificación relativa a que durante la intervención estuvo monitorizada. Y por lo que respecta a la necesidad de la intervención se señala que no sólo no justifica la ausencia de la prueba de electrocardiograma, sino que contraviene notoriamente la jurisprudencia aplicable al caso relativa a la obligación del médico como obligación de medios; añadiendo que no se puede justificar que una intervención quirúrgica fuese necesaria en base a conjeturar un posible resultado en caso de no intervención, y que la sana lógica nos hace saber que con las circunstancias de la paciente (88 años, delicado estado de salud, debilidad cardio- respiratoria) lo primero que debían haber realizado los facultativos era valorar exhaustivamente, y con realización de todas las pruebas exigibles, incluido el electrocardiograma, las posibilidades de que la paciente superase la intervención a la que iba a ser sometida (teoría del mínimo riesgo).

El motivo se desestima.

Con independencia de que el art. 1902 CC denunciado como infringido no se refiere al contrato de arrendamientos de servicios, en el que se fundan las alegaciones del motivo, sino a la responsabilidad civil extracontractual, procede señalar, en relación con los otros preceptos -arts. 1101 y 1004 CC -, que las alegaciones efectuadas en el motivo carecen de consistencia por falta de adecuado fundamento fáctico.

Ello es así por dos razones:

La primera es que según la sentencia recurrida la omisión del electrocardiograma no tuvo incidencia en el posterior fallecimiento de la paciente. La apreciación es de especial relevancia porque significa la falta de nexo causal, cuya carga de la prueba incumbe según reiterada jurisprudencia al actor.

En segundo lugar, a mayor abundamiento, la resolución estima que no aparece demostrado (en las actuaciones) la exigencia ineludible de aquella prueba (electrocardiograma), resaltando que "no puede desconocerse que estuvo monitorizada durante todo el tiempo de la intervención, no presentando alteración cardíaca alguna, ya que la pequeña caída de tensión ocurrida al inicio de la anestesia, como consecuencia lógica de ella, fue restablecida urgentemente, volviendo a sus valores normales, que se mantuvieron constantes en dicha intervención". Por consiguiente, el recurrente pretende sustituir el criterio del tribunal apoyado en la valoración probatoria por el suyo propio sin ningún soporte científico, y ello tanto más si se tiene en cuenta que en ambas sentencias -primera y segunda instancia- claramente consta, con relación a la denuncia de que "el preoperatorio había sido pobre", que, según el informe del Médico Forense (emitido en el proceso penal seguido con anterioridad y que obra en autos por testimonio) y la testifical del Doctor Juan Alberto, se practicaron las pruebas correctas (análisis y radiografía de tórax) y que para la intervención quirúrgica "Tallos de Ender" no es imprescindible otro tipo de pruebas, resaltando el último mencionado que "aún cuando los resultados obtenidos en tales pruebas eran bajos, se mantenían dentro de los límites normales y no eran patológicos, sin que de ellos apareciera dato alguno que de modo manifiesto revelara un inconveniente serio a la práctica de la intervención quirúrgica".

Finalmente, en lo que hace referencia a la valoración de la necesidad de la intervención, la apreciación de posibles complicaciones -neumonía, o embolia pulmonar- en el caso de no practicarse la intervención quirúrgica de la fractura de cadera no pueden calificarse de meras conjeturas sin más fundamento dialéctico que la simple alegación del motivo, cuando en sentido distinto se argumenta con base en el informe emitido por el Médico Forense.

En el motivo segundo se alega infracción del art. 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de septiembre, General de Sanidad . En el cuerpo del motivo se aduce falta de información adecuada para procurar el consentimiento para la intervención quirúrgica practicada.

El motivo se desestima porque si bien es cierto que la intervención quirúrgica a practicar, y singularmente en relación con la edad de la paciente, era de riesgo, sin embargo en la sentencia recurrida se declara probado que "se produjo tal información, comprensiva de la lesión sufrida por la madre del actor (fractura de cadera izquierda), de la intervención que se juzgaba necesario realizar a la misma ("Tallos de Ender") y de los riesgos que podía suponer, al consignarse su estado de salud e intervenciones anteriores, determinándose incluso que se trataba de una paciente con riesgo anestésico alto", todo ello con referencia a los documentos obrantes a los folios 220 y 221, de los que se dice que "el primero de ellos está firmado por el ahora demandante a pesar de su reticencia a reconocerlo en confesión judicial".

Frente ello resulta nulo bagaje la argumentación del motivo, pues no combate la apreciación probatoria expuesta por el cauce adecuado -error en la valoración con indicación del precepto legal que se estima infringido-; y la alusión al razonamiento de la resolución sobre que el cirujano Dn. Julián "durante el transcurso de la intervención salió cuatro veces a los pasillos para comunicar a los familiares el desarrollo de la operación, informándoles de que la misma no estaba resultando según lo esperado y que sólo había un 10 por 100 de posibilidades de que pudiera vivir", no permite sentar, ni siquiera lo cabe intuir, falta de una información previa sobre los riesgos de la intervención.

En el motivo tercero se alega infracción del art. 24.1 CE .

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida no ha desconocido el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente ni se le ha causado ningún tipo de indefensión, pues tuvo oportunidad de efectuar todas las alegaciones que estimó pertinentes y proponer las pruebas encaminadas a acreditar los hechos que convenían a su interés, es decir, respecto de los que integran el supuesto normativo de la norma cuya aplicación invoca en su favor.

Por otro lado, la sentencia recurrida declara probado con fundamento en la documental que menciona la existencia de información por lo que no se ha trasladado a la parte demandante, aquí recurrente, la prueba de la inexistencia. Lógicamente, la prueba de lo contrario, o al menos la contraprueba encaminada a sembrar la duda en la convicción judicial, incumbía a la recurrente. Por ello, y en tal aspecto, no se cometió ninguna infracción por el Juzgador "a quo".

Como tampoco se cometió ninguna irregularidad procesal en relación con la omisión de la práctica de la prueba médica del electrocardiograma con anterioridad a la intervención quirúrgica. Las sentencias de la Audiencia y del Juzgado (cuyos fundamentos se aceptan, y dan por reproducidos, en su integridad en el fundamento de derecho primero de la de apelación) declaran probado por los informes del Médico Forense y Don. Juan Alberto, que se practicaron en el preoperatorio todas las pruebas necesarias en atención al tipo de operación y circunstancias de la paciente y que no se ha demostrado la incidencia de la omisión del electrocardiograma en el fallecimiento de la paciente. Ello es más que suficiente para excluir el nexo causal en relación con la falta de tal prueba médica. Es claro que no se invirtió la carga de la prueba. Esta carga correspondía al demandante y nada aportó salvo sus propias alegaciones, que en el tema que se examina son irrelevantes. Tampoco es cierto que se le haya impuesto la "probatio diabólica" de un hecho negativo, pues, con independencia de que no se altera el sistema de "onus probandi" cuando es posible acreditar un hecho negativo mediante la prueba de uno afirmativo, contrario o con el mismo significado, en el caso no se plantea el problema de un hecho negativo porque no hay cuestión sobre la omisión del electrocardiograma, y la hipotética incidencia en el desenlace fatal producido tienen carácter positivo, y no negativo. QUINTO.- La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación, la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito al que se dará el destino legal oportuno, todo ello de conformidad con el art. 1715.3 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español