La limitación proporcionada de los derechos fundamentales: problemas constitucionales y aportes de la proporcionalidad
| Autor | Lorena Chano Regaña |
| Cargo | Profesora del Área de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura |
| Páginas | 125-163 |
Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura 36 (2020): 125-163
ISSN: 0213-988X – ISSN-e: 2695-7728
Doi: https://doi.org/10.17398/2695-7728.36.125
LA LIMITACIÓN PROPORCIONADA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES: PROBLEMAS CONSTITUCIONALES
Y APORTES DE LA PROPORCIONALIDAD
THE PROPORTIONED LIMITATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS:
CONSTITUTIONAL PROBLEMS AND CONTRIBUTIONS
OF PROPORTIONALITY
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ORENA
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HANO
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EGAÑA
Universidad de Extremadura
Recibido: 04/11/2020 Aceptado: 18/12/2020
R
ESUMEN
El presente trabajo ofrece un análisis crítico de las implicaciones de la exigencia cons-
titucional de proporcionalidad en la adopción de medidas restrictivas de derechos fun-
damentales a partir de una metodología jurídica. Con este objetivo se visibilizará la pro-
blemática constitucional del desarrollo legislativo del derecho de excepción en España en
el contexto del estado de alarma decretado para hacer frente a la emergencia sanitaria
del virus COVID-19 y se analizarán los aportes de la proporcionalidad como límite y ga-
rantía de los derechos y libertades de las personas frente a la insuficiencia legislativa del
derecho de excepción.
Palabras clave: limitación, derechos fundamentales, proporcionalidad, derech o de
excepción, estado de alarma.
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ISSN: 0213-988X – ISSN-e: 2695-7728
A
BSTRACT
This work offers a critical analysis of the implications of the constitutional requirement
of proportionality in the adoption of restrictive measures of fundamental rights based on a
legal methodology. With this objective in mind, the constitutional problems of the legisla-
tive development of the right of exception in Spain will be made visible in the context of the
state of alarm decreed to face the health emergency of the COVID-19 virus. In addition, the
contributions of proportionality will be analyzed as a limit and guarantee of the rights and
freedoms of people in the face of the legislative insufficiency of the right of exception.
Keywords: limitation, f undamental rights, proportionality, right of exception, state
of alarm.
Sumario: 1. Introducción. 2. Planteamiento del problema. 3. Estado de alarma y limi-
tación de derechos. 4. La necesidad de un derecho de excepción para limitar derechos fun-
damentales. 5. El estado social y democrático de derecho: Los derechos fundamentales
como límite y garantía frente a los poderes públicos. 6. El principio de proporcionalidad.
6.1. El fundamento constitucional de la proporcionalidad. 6.2. La operatividad de la pro-
porcionalidad como “límite de límite de los derechos fundamentales”. 7. Aportes de la pro-
porcionalidad en la adopción de las medidas restrictivas de los derechos. 8. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
La emergenc ia sanitaria de l virus COVID-19 ha impac tado de ll eno en la
sociedad global provocando efectos transformadores en el orden económico, so-
cial, político y medioambiental. Estos cambios suponen un desafío al estado de
derecho, a la división de poderes y a la protección de los derechos fundamentales.
En este contexto, la normativa del derecho de excepción en España y la po-
sibilidad de limitar o suspender derechos bajo su régimen han sido muy cu es-
tionadas, generando una polémica sobre la viabilidad jurídico-constitucional del
estado de alarma para restringir la libertad de movimiento, el derecho de
reunión y la libertad de empresa. En concreto, se ha cu estionado si procedía un
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estado de alarma o un estado de excepción
1
; asimism o, se ha discutido si las
restricciones operadas por el estado de alarma eran acordes a la limitación de
derechos que permite esta fórmula, o si, más bien, estábamos ante una suspen-
sión general
2
.
Las opiniones especializadas en derecho público han sido diversas, pero
coinciden mayoritariamente en la exigencia de “proporcionalidad” para adoptar
medidas l imitativas de los derechos y libertades públicas. Sólo de esta forma
puede estar justificada la interferencia de la autoridad gubernativa en el ámbito
de libertad de las personas. Así, el profesor Francisco Velasco Caballero ha cali-
ficado a la proporcionalidad como “el verdadero eje jurídico d e las situaciones
de emergencia”
3
. Otros autores han enfatizado el hecho de que el principio de
proporcionalidad, junto al principio de necesidad y a los valores democráticos
en una situación excepcional, es el mecanismo que garantiza la no desaparición
del derecho
4
. En términos similares se ha pronunciado el propio Tribunal Cons-
titucional, al dotar a la proporcionalidad de un papel protagónico como límite a
la injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales
5
. Pero, ¿qué
es exactamente la proporci onalidad y qué implicaciones tiene exigirla para la
viabilidad constitucional de las medidas restrictivas de derechos? ¿Cuándo es-
tamos ante una medida limitativa de derechos proporcionada? O, en otras
1 Afirmando la conveniencia del estado de alarma: Miguel Ángel Presno Linera, “Fortalezas y debilida-
des del Derecho de excepción frente al COVID-19”, Jueces para la democracia 99 (2020): 39-48. También,
vid. Alfonso García Figueroa, “Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación”, Almacén
de Derecho, 8 de abril de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://almacendederecho.org/estado-
de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion La postura contraria la podemos encontrar en:
Alfonso Cuenca Miranda, “Alarma excepcional”, Papeles FAES 236 (2020): 3-6.
2 Mariano Bacigalupo Saggese, “Estado de alarma y confinamiento domiciliario: sí, es lícito”, Funda-
ción Fide: COVID-19, 26 de marzo de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://www.fidefunda-
cion.es/Estado-de-alarma-y-confinamiento-domiciliario-si-es-licito_a1232.html En sentido contrario,
vid. Manuel Aragón Reyes, “Hay que tomarse en serio la Constitución”, El País, 10 de abril de 2020, acceso
el 18 de diciembre de 2020, https://elpais.com/elpais/2020/04/09/opinion/1586420090 _736317.html
3 Francisco Velasco Caballero, “Confinamientos autonómicos: el caso de Lleida”, Blog de Francisco Ve-
lasco. Blog independiente, 13 de julio de 2020, acceso el 18 de diciembre de 2020, https://franciscove-
lascocaballeroblog.wordpress.com/2020/07/13/confinamientos-autonomicos-el-caso-de-lleida/
4 Pablo Fernández de Casadevante Mayordomo, La defensa de la Constitución. El derecho de emer-
gencia constitucional y el artículo 55 CE (Madrid: Aranzadi, 2020), 69-77. Asimismo, cfr. Pablo Fernán-
dez, Casadevante Mayordomo, “El derecho de emergencia constitucional en España: hacia una nueva ta-
xonomía”, Revista de Derecho Político 107 (2020): 111-145.
5 Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 84/2013, de 11 de abril, Fundamento Jurídico (en
adelante, FJ) 6.
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