STS, 3 de Julio de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 310/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª , se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido 1º Declara la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo. 2º No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Ernesto, don Gustavo y del Grupo Municipal de la Coalición Convergencia i Unió, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de diciembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Girona formalizó con fecha 16 de noviembre de 2005 formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

La representación procesal de Metropolis Sport Club, S.A. formalizó con fecha 16 de noviembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 6 de marzo de 2006, se señaló para votación y fallo el 31 de mayo de 2006.

Por providencia de 29 de mayo de 2006, se suspende el plazo para dictar sentencia y se acuerda oir a las partes por diez días, para que aleguen sobre la pérdida de objeto del recurso ante la firmeza de la sentencia dictada el 3 de junio de 2004 en el recurso contencioso-administrativo 109/99 por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -relativo al Acuerdo de 9 de febrero de 1999- al no haberse admitido el recurso de queja contra la inadmisión del recurso de casación mediante auto de 21 de marzo de 2005 , alegando lo que tuvieron por conveniente.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal del Grupo Municipal de Coalición Convergencia y Unión, don Ernesto y don Gustavo, en su condición de Concejales integrantes del referido Grupo Municipal interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2003 por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo 310/1999 deducido por aquellos contra el Acuerdo pleno del Ayuntamiento de Girona adoptado el 26 de febrero de 1999 reputando válido el acto licitatorio celebrado el día 11 de febrero de 1999, relativo al concurso para la construcción y ulterior explotación en régimen de concesión administrativa de un Área de Equipamientos Culturales y Deportivos en el sector del Pla de Palau/Carrer Migdia, adjudicado a la entidad mercantil "Metrópolis Sport Club SA".

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado al que acabamos de referirnos para en el SEGUNDO hacer referencia a la causa de inadmisibilidad suscitada por el Tribunal residenciada en la interposición extemporánea del recurso contencioso administrativo. Por ello, en el TERCERO reseña que "el acto impugnado se adoptó en sesión plenaria de 26 de febrero de 1999, que fue notificado el 3 de marzo de 1999 con indicación de plazo para recurrir y que, efectivamente se interpuso el 29 de abril de 1999, expirado, por tanto, el plazo de dos meses para hacerlo si se cuenta desde la fecha del Pleno mencionado, pero no si se hace desde la notificación".

Dedica el CUARTO a tomar en consideración la doctrina de este Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 5 de julio de 1999 , con mención de otras anteriores, acerca de que el "cómputo del plazo para impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales, que se reconoce a los miembros de dichas Corporaciones que hubieran votado en contra, se inicia el día en que se celebró la sesión del acto impugnado, sin que sea necesaria la notificación ulterior a dichos miembros pues, siendo coautores del acto, necesariamente tuvieron conocimiento cabal del mismo desde la fecha en que se adoptó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , y en el artículo 211.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales .

Por lo demás, la legitimación de quien formula tal recurso al amparo de ese régimen singular guarda una estrecha relación con lo que es el objeto de dicho recurso, a saber el acto en cuya adopción intervino, aunque hubiera votado en contra.

Por otra parte, no se puede equiparar la posición jurídica del ciudadano a quien debe darse a conocer una resolución administrativa conforme a las reglas generales previstas en artículo 58 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con la del Concejal que ha participado en la adopción del acuerdo y que conoce desde el inicio su contenido".

Finalmente en el QUINTO transcribe parcialmente el contenido de las SSTS de 3 de abril de 2003 y 13 de julio de 1999 sobre que el día inicial del cómputo del plazo para recurrir se debe resolver necesariamente a favor de considerar como tal la fecha misma de la sesión de la Corporación municipal porque en ella se tiene cabal conocimiento del acto sin que fuere preciso una notificación personal ulterior.

A) Posición de la parte recurrente siguiendo el orden de su escrito.

1. Un primer motivo al amparo tanto del apartado c) como del apartado d) del art. 88 LOPJ en relación con el art. 5. 4 LOPJ por infracción del art. 24 CE por cuanto la sentencia nada dice acerca de las alegaciones de la recurrente sobre la falta de concurrencia de la causa de inadmisibilidad. Adiciona que la falta de fijación de hechos probados y de los argumentos de la parte a lo largo de los cinco años de duración del proceso constituye también vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Concluye este motivo esgrimiendo incongruencia omisiva por ausencia de respuesta a las alegaciones de la parte con falta de motivación que provoca infracción de los arts. 24 y 120.3 CE .

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. d) por infracción del art. 46 LJCA . Defiende que el plazo de cómputo ha de efectuarse desde la fecha de notificación del Acuerdo y no desde su adopción por lo que reputa discriminatorio un cómputo diferente respecto de los Concejales al no venir así establecido en la LJCA.

3. Un tercer motivo por infracción de los arts. 57.2, 31 y 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPAC . Defiende el derecho de los concejales recurrentes a obtener la notificación expresa del acto por cuanto ostentaban la condición de parte interesada en el expediente administrativo al haber formulado alegaciones en su tramitación.

4. Un cuarto motivo, al amparo del art. 88 d) LJCA , por aplicación indebida del art. 211 del RD 2568/1986 y aplicación errónea del art. 63.1b) de la Ley de Bases de Régimen Local LBRL . Defiende que esta última norma no restringe el ejercicio del derecho a recurrir de los Concejales ni establece disposición alguna en la forma de computar el plazo. Reputa contraria a la ley y carente de justificación la interpretación efectuada por la Sala de instancia.

5. Un quinto motivo, por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo acerca del principio "pro actione" establecida en las SSTS de 23 de septiembre de 1992, 16 de marzo de 1996, 28 de septiembre de 1990 y 19 de julio de 1997, 5 de julio de 2001 que obliga a computar el plazo de la forma más favorable para el administrado.

6. Un séptimo motivo (sic) al amparo del art. 88 d) LJCA por vulneración de la doctrina contenida en la STS de 27 de diciembre de 1994 acerca de que el plazo para recurrir los concejales se computa desde la notificación del acuerdo.

7. Un sexto motivo, al amparo del art. 88 d) LJCA , por infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional, prolijamente citada, entre otras las sentencias 27/2003, de 10 de febrero y 19/2003, de 30 de enero , interpretativa de los requisitos procesales que establece el principio pro actione. Aduce que el cómputo erróneo por la jurisdicción del plazo para recurrir constituye vulneración de la tutela judicial efectiva.

8. Un octavo motivo, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS de 16 de marzo de 1996 y 13 de junio de 1986 - que prohibe aplicar la ley de manera favorable a la administración demandada cuando aquella ha propiciado el error o confusión. Defiende que si el Ayuntamiento de Girona en la notificación del acto concedió un plazo de dos meses a contar desde tal momento a ello debe estarse.

9. Un noveno motivo, por aplicación indebida de Sentencias del Tribunal Supremo que resuelven supuestos distintos al enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sostiene que en las SSTS de 5 de julio de 1999 y 3 de abril de 2003 no medió notificación del acto.

10. Un décimo motivo, al amparo del art. 88 d) LJCA , por infracción del conjunto de preceptos legales invocados en el escrito de demanda, pero que aquí no cita, en cuanto a la obligación de resolver sobre el fondo. Se explaya acerca de la falta de solvencia económica, técnica y profesional de la adjudicataria del concurso. Finalmente aduce la vulneración de un conjunto de preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, arts. 15, 16, 17, 22, 89 , así como desviación de poder.

11. En el undécimo motivo, aduce vulneración del principio de igualdad en cuanto los recurrentes han sido tratados de peor condición que el resto de personas que ostentan la condición de interesados en un expediente administrativo.

2. El Ayuntamiento de Girona.

   Defiende la procedencia de confirmar la sentencia y desestimar el recurso de casación ante la extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo por las razones expuestas en aquella. Insiste en que dada la condición de miembros de la Corporación local demandada, era irrelevante la notificación del acto impugnado.

3. Metrópolis Sport Club, SA.

   La adjudicataria del concurso objeto de impugnación aduce en primer lugar la improcedencia de la pretensión incluida en el suplico del escrito formalizando el recurso de casación pretendiendo se pronuncie este Tribunal sobre la estimación del recurso contencioso administrativo por cuanto se trata de cuestiones respecto de las no hubo pronunciamiento por la Sala de instancia.

   Considera que existe una correcta apreciación respecto a la aplicación de la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad en la formulación del recurso contencioso administrativo. Rebate el resto de los argumentos respecto a los plazos destacando la ausencia de acción pública en el ámbito de la contratación administrativa por lo que la personación de los concejales en el expediente lo fue en su condición de tales. Defiende que un acto posterior de publicidad no puede tener respecto a los concejales los efectos de abrir un nuevo plazo impugnatorio. Rechaza la producción de incongruencia omisiva así como las consideraciones respecto al fondo del asunto por cuanto se trata de cuestiones no tratadas por la Sala de instancia.

Sobre la legitimación de los concejales para recurrir actos de las Corporaciones de las que forman parte nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de 14 de noviembre de 2005, recurso de casación 1281/2003 . Hemos dicho que el apartado 1.b) del art. 63 de la LBRL , además de implicar una excepción al contenido de la proscripción de la posibilidad de recurrir los actos de una Entidad pública por parte de los órganos que la componen -art. 20 a) LJCA 1998 - supone, por ello, una ampliación de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo.

Su exacto contenido -luego reiterado en el art. 209.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, aprobando el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, ROFRJEL , complementado por el art. 211.3 del mismo texto reglamentario fijando la forma de computar el plazo para interponer recurso de reposición por los Concejales o miembros de las Corporaciones locales que hubieran votado en contra del acuerdo- expresa que podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades Locales que incurran en infracción del ordenamiento los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos.

Tal precepto ha sido reiteradamente entendido por este Tribunal en el sentido de que los concejales de una Corporación local no pueden impugnar los acuerdos de la Corporación a que pertenecen más que en aquellos supuestos en que hubieren votado en contra del acuerdo que impugnan lo que no acontece cuando se encuentran presentes y no votan en contra del acuerdo, sentencia de 12 de enero de 1994, recurso de casación 874/1992 . En sentido similar la sentencia de 21 de enero de 2003, recurso de casación 7705/1998 . Se ha insistido en que la norma no afecta a los Concejales que no forman parte del órgano en concreto los cuales podrán impugnarlo según las reglas generales, sentencia de 16 de diciembre de 1999, recurso de casación 3333/1994 citada también en la de 1 de diciembre de 2003, recurso de casación 5826/2000 . Si bien esta última adiciona que vistos los tiempos que consume la jurisdicción Contencioso-Administrativa en resolver el proceso, exigir la conservación del cargo de concejal, con la consiguiente reelección cuando proceda, para apreciar la legitimación de la que hablamos supone privarle de todo sentido y virtualidad práctica. Por ello no siendo urbanística sino tributaria la materia examinada en la sentencia de 14 de marzo de 2002, recurso de casación 2481/1998 , se niega la legitimación por ausencia de acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a una persona que ni siquiera era concejal al adoptarse el primer acuerdo impugnado pues la obtención de tal condición fue posterior.

Posición que, independientemente de la solución adoptada en el recurso de amparo 2902/2002, fallado por sentencia 173/2004, de 18 de octubre , es la esencialmente mantenida por el Tribunal Constitucional. Así expresa que "el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b) LBRL - parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dichos representantes durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiese puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción".

No ofrece, pues, duda que la legitimación se atribuye a los miembros de la corporación que hubieren votado en contra de la adopción o aprobación de un determinado acto. Resulta patente que las discrepancias en los órganos colegiados que integran la administración local deben manifestarse inicialmente en sede del órgano, pleno, que ejerce por diferentes medios el control y fiscalización de la actuación de los demás órganos de gobierno. Abstenerse de mostrar una opinión contraria a un concreto acuerdo municipal en el acto de formación de voluntad y luego pretender su impugnación en vía jurisdiccional por la vía de la legitimación especial recogida en el art. 63.1. b) LBRL , tras el rechazo de una petición de revisión de los actos administrativos, bajo el argumento de que el acto impugnado lesiona la legalidad puede comportar no solo un abuso de derecho sino metajurídicamente una desconsideración hacia los votantes mediante cuyo voto el componente del órgano colegiado pudo acceder a la condición de miembro del ente local. Una racional exégesis de la norma exige que tal actitud deba exteriorizarse primero en el seno del órgano colegiado, en el que se integra el discrepante ejerciendo su derecho de participación política, para luego, en su caso, acudir a su impugnación jurisdiccional por la vía de la legitimación especial apoyada justamente en esa voluntad contraria a la mayoritaria expresada en el interior del órgano que representa la voluntad popular en el municipio como es el pleno.

Lo que acabamos de decir no significa negar el derecho de los concejales a abstenerse de expresar su opinión en la adopción de un concreto acuerdo. De lo que se trata es de concretar las facultades conferidas por el art. 63.1.b) LBRL . Y, entendemos, que no ofrece cobertura para su utilización cuando teniendo la posibilidad o el derecho de manifestar la voluntad contraria frente a un concreto Acuerdo no se expresa la postura sino que se oculta esa posición mediante la abstención. La falta de participación voluntaria en la expresión de la voluntad del órgano competente, en este caso en las contrataciones municipales, no puede generar el uso de una vía reservada por la Ley a los que si opinaron en contra.

La cuestión de la notificación a los Concejales de las actas de las Corporaciones Locales que reflejan los acuerdos adoptados en sesión anterior fue, en efecto, abordada por la invocada Sentencia de 27 de diciembre de 1994 , resolviendo el recurso de apelación 1035/1991. Sin embargo la recurrente omite en su alegato un hecho de especial relevancia como es el cambio de marco jurídico específicamente evidenciado en la citada sentencia.

Destaca la citada sentencia que el art. 225 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952, establecía que los Acuerdos no se consideran vigentes hasta que consten en el acta que corresponda a su adopción. Pero, remacha que tanto la Ley de 28 de octubre de 1981, sobre Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, RJCL , como la Ley Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985, LBRL vigentes en la fecha de acaecimiento de los actos allí enjuiciados, no contienen tal exigencia presente en el Reglamento de 1952.

Y añade que siendo los otros recurrentes firmantes del recurso, pertenecientes al mismo grupo político en la Corporación municipal, éstos también conocían el contenido del Acuerdo, antes de la notificación formal, ya que de acuerdo con el artículo 63.1b) de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 , el elemento que legitima a los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los actos y Acuerdos de tales entidades es que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos, circunstancia que exige la presencia de tales miembros de la sesión plenaria en que se adoptó tal Acuerdo y su absoluto conocimiento del mismo.

Siguiendo con lo avanzado en el fundamento anterior observamos que el art. 80.3 del ROF regula la notificación a los Concejales o Diputados en su domicilio de la convocatoria, orden del día y borradores de actas, en consonancia con lo preceptuado en el art. 46.2.b) de la LBRL , a su vez desarrollado, en cuanto a la formación del expediente, por el art. 81 del ROF .

Sin embargo del hecho de que las antedichas disposiciones exijan la notificación de las actas no debe extraerse la conclusión de que el plazo de impugnación para los concejales que hubieren votado en contra comienza tras su notificación. Es evidente que conocen perfectamente desde tiempo atrás el exacto contenido del acto por haber formado la voluntad del órgano colegiado aunque fuere emitiendo el voto en contra. Por ello la razón de ser de la notificación - art. 58 LRJPAC - consistente en poner en conocimiento de un ciudadano o de un ente jurídico la existencia de un acto anterior para que actué en consecuencia, bien ejerciendo lo derechos que le pueda atribuir el acto o impugnando sus efectos jurídicos, pierde su relevancia . No ofrece duda que aquí el destinatario de la notificación conocía adecuadamente el acto objeto de notificación así como que, por su condición de concejal, debía saber que el ejercicio de las facultades reconocidas por el art. 63.1.b) LBRL han de ejercitarse desde el momento en que se votó en contra.

No obstante el caso de autos presenta la particularidad de que la notificación fue acompañada de una información errónea facilitada por el órgano notificador, cómo era indicar que el plazo para recurrir se computaba desde el momento de la notificación. Tal actuación de la administración no puede perjudicar a su destinatario, aunque como en el presente supuestos, fueren concejales. Los principios de buena fe y seguridad jurídica exigen que si la Administración al notificar un acto, aunque fuere redundante su conocimiento, indica un plazo el mismo sea acatado por el órgano emisor de la notificación, pues lo contrario significaría lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia procede acoger el motivo segundo que conduce a la innecesariedad de examinar el resto.

Acogidos los motivos anteriores, nos colocamos, conforme al art. 95.2.d) LJCA , en la necesidad de resolver sobre el fondo del asunto respecto al que esta Sala dictó una providencia para que las partes alegasen respecto a la pérdida de objeto ante la firmeza de la sentencia dictada el 3 de junio de 2004 en el recurso contencioso administrativo 109/199 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al no haberse admitido el recurso de queja contra la inadmisión del recurso de casación mediante auto de 21 de marzo de 2005 .

Aquella sentencia de 3 de junio de 2004 declaró no ajustado a derecho el acto impugnando anulando el Pliego de condiciones jurídicas, económicas y administrativas para la concesión de la construcción y explotación de equipamientos deportivos en el Plan de Palau de la ciudad de Girona así como anuló la convocatoria del concurso.

Aquí se impugna el acto de adjudicación del concurso.

La Corporación local y los concejales recurrentes, éstos con algunas salvedades relativas a la ejecución de la sentencia firme ,entienden que la nulidad del Pliego de condiciones acarrea la nulidad en cadena de los actos ulteriores como el de adjudicación de concurso. Mientras por su parte la adjudicataria sostiene que aquella nulidad no afecta sin más al objeto del presente recurso dada la extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso administrativo.

Debemos recordar lo primero la falta de lealtad procesal de las partes intervinientes en el presente recurso omitiendo poner en conocimiento de este Tribunal la existencia de una sentencia firme que había anulado la convocatoria del concurso objeto de impugnación.

Un segundo punto a despejar es pronunciarnos claramente acerca de que las discrepancias respecto al acuerdo del Ayuntamiento de Girona efectuado el 30 de mayo de 2005 respecto a la ejecución de la sentencia, firme, dictada el 3 de junio de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Cataluña deben ser resueltas en el correspondiente incidente de ejecución de sentencias seguido ante la Sala de Barcelona, conforme al art. 103.1 LJCA .

Finalmente como tercer aspecto relevante es recordar que si la anulación de un acto de los que integran el procedimiento acarrea la de los sucesivos, tal cuestión queda absolutamente patente en el supuesto de autos. Es incontrovertible que la nulidad de la convocatoria del concurso y del pliego de condiciones conduce a la expulsión del ordenamiento del acto de adjudicación del concurso aquí concernido.

En consecuencia ninguna duda ofrece que el recurso ha perdido su objeto.

Atendida a la estimación del motivo de casación antedicho y las circunstancias también expuestas del comportamiento de las partes no procede hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas de este recurso, conforme a. Art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,