STSJ País Vasco 410/2017, 2 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3490 |
| Número de Recurso | 581/2017 |
| Procedimiento | Protección jurisdiccional de los derechos fundamen |
| Número de Resolución | 410/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 581/2017
SENTENCIA NUMERO 410/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Vitoria en el recurso contencioso-administrativo número 374/2016, en el que se impugna el Acuerdo de 30 de mayo de 16 del Ayuntamiento de Okondo en su apartado tercero sobre petición de reconocimiento dedicacion exclusiva del alcalde y retribucion correspondiente.
Son parte:
- APELANTE : Don Jaime, representado por el Procurador Don LUIS PABLO LÓPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigido por él mismo.
- APELADO : El AYUNTAMIENTO DE OKONDO, representado por la Procuradora Doña ROSA ALDAY MENDIZABAL y dirigido por el Letrado Don IKER URBINA FERNANDEZ.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Don Jaime recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26 de octubre de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
I
Mediante el presente recurso de apelación, D. Jaime impugna la sentencia nº 114/2017, de 12 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en el procedimiento abreviado nº 374/2016.
La sentencia recaída en la instancia declara la inadmisibilidad, por extemporáneo, del recurso contencioso administrativo deducido contra el segundo punto del Acuerdo del Ayuntamiento de Okondo, de fecha 30 de mayo de 2016 "sobre la retribución correspondiente a la dedicación fijada en el acuerdo para el desempeño de las funciones de alcalde, por el cual pasa de estar a una dedicación de media jornada a jornada completa en régimen de exclusividad" ; con imposición de costas a la parte actora en cuantía que no podrá exceder de 300 euros.
La razón de decidir conducente al fallo se consigna en su fundamento de derecho segundo, con base en la STS de 5 de julio de 1999 dictada en interpretación de los artículos 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, y 211.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, de 28 de noviembre de 1986, que proyecta al caso de autos en estos términos:
"(¿)no cabe acoger el argumento ofrecido por el recurrente para tratar de salvar la extemporaneidad alegada de adverso. Es decir la posible necesidad de conocer la literalidad de los argumentos vertidos en el acta no empece para que el recurrente conociera perfectamente lo decidido a los efectos de, como ha ocurrido en este caso, interponer en plazo el recurso con un escrito que identifique el acuerdo o resolución objeto del recurso, y desarrollar la fundamentación en el posterior escrito de demanda y a la vista del expediente administrativo recibido.
Conforme a lo expuesto, la notificación posterior del acta de la sesión de forma personal al recurrente, no resultaba necesaria, y no se puede considerar como fecha a quo para comenzar el plazo legal para la interposición del recurso, que comenzó al día siguiente de celebrada la sesión de fecha 30 de mayo de 2016 en la que se adoptó el acuerdo, interponiéndose como se ha dicho, el presente recurso en fecha 8 de noviembre de 2016, transcurridos ampliamente, por lo tanto, los dos meses de plazo legal para actuar en esta vía".
Interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia que revoque la apelada y con estimación del recurso declare nulo el apartado segundo del Acuerdo recurrido, con reconocimiento del derecho a la retribución de 44.000 euros brutos anuales, con los intereses legales correspondientes y demás derechos a los que con esa declaración hubiere a lugar, y expresa imposición de costas a la parte demandada; ello en base a las siguientes alegaciones:
-
Sobre la extemporaneidad del recurso, aduce, primero, que para su interposición era preciso conocer la motivación del acuerdo impugnado mediante una copia literal del acta, que se obtuvo con la notificación por el secretario tras la preceptiva ratificación por los concejales asistentes.
Segundo, denuncia la incorrecta aplicación del artículo 211.3 ROFRJ, ya que el alcalde de Okondo nunca votó en contra de la propuesta que sobre su retribución hizo al pleno, de ahí su posición como interesado en el procedimiento ( artículo 4.2. a y b de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ), con derecho a ser notificado de la resolución por escrito, de manera expresa y motivada, con inclusión de los recursos a que hubiere lugar ( arts. 35, 36. 1 y 2 y 40 de la misma Ley ); en suma, la legitimación activa del demandante no reside en el artículo 63 LRBRL, sino como perjudicado por una resolución administrativa, legitimado por el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional
Dice, por último, infringido el principio pro actione, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.
-
En cuanto al fondo del asunto, entiende vulnerado el artículo 32 de la Ley de Entidades Locales de Euskadi, que reconoce el derecho a los alcaldes de municipios de más de mil habitantes a la dedicación exclusiva con su correspondiente remuneración, en tanto el acuerdo impugnado establece una jornada completa, manteniendo la retribución de media jornada, dejando además de percibir el alcalde la asignación que venía percibiendo en concepto de asistencia a otros órganos.
Se reputan asimismo infringidos la Directiva 97/81, el principio general del derecho "a más dedicación más retribución" y el principio de igualdad, estando amparada su propuesta por la Norma Foral 4/2015, de 11 de febrero, que fija una retribución máxima de 50.818 euros brutos anuales para los alcaldes de pueblos de hasta dos mil habitantes, resultado de aplicar el sueldo de un director del Gobierno Vasco menos el 25% .
El Ayuntamiento de Okondo se ha opuesto a los motivos articulados de adverso, arguyendo, en síntesis, que, conforme constante jurisprudencia, el plazo de 2 meses establecido en el art. 46.1 LJCA comenzó a contar desde el momento en el que se votó el acuerdo, que es cuando el hoy recurrente tuvo conocimiento directo y concreto del mismo.
Respecto de la cuestión sustantiva, sostiene que el Pleno dispone de autonomía y margen suficiente para, valorando las circunstancias concretas y objetivas determinar la remuneración de su alcalde; la que no se ajusta a la legalidad es su propuesta, por sobrepasar los límites impuestos en la legislación estatal (Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016), que no puede contravenir la legislación autonómica.
Se muestra disconforme el alcalde-presidente de Okondo con la denotación del órgano judicial de instancia en punto a la extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo deducido frente al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Okondo, de 30 de mayo de 2016 (segundo punto), fundada en la aplicación del artículo 211.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROFRJ).
Dispone ese precepto que: " El plazo para interponer recurso de reposición por los Concejales o miembros de las Corporaciones Locales que hubieran votado en contra del acuerdo se contará...
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