STS, 18 de Octubre de 2006
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2006:6508 |
| Número de Recurso | 2894/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2894/02, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Luisa Montero Correal en nombre y representación de don Jose Carlos y de don Octavio, contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, en el recurso núm. 1212/97 interpuesto por doña Ana María, en el que se impugnaba la Resolución dictada el 24 de junio de 1997 por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo desestimando recurso ordinario interpuesto frente a la desestimación presunta por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel de solicitud de declaración de la caducidad de la licencia de apertura de farmacia sita en Calaceite tras el fallecimiento de su titular don Matías . Ha sido parte recurrida doña Ana María representada por el Procurador de los Tribunales don Federico Ruiperez Palomino.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1212/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Ana María quedando sin efecto las resoluciones impugnadas en todos sus extremos por no ser conformes al ordenamiento jurídico. Declarándose caducada la autorización o licencia de apertura de la oficina de farmacia sita en Calaceite en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. 2. Sin pronunciamiento sobre costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jose Carlos y de D. Octavio, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de mayo de 2002, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de doña Ana María formalizó, con fecha 23 de mayo de 2006 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.
Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 11 de octubre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
La representación procesal de don Jose Carlos y don Octavio interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria dictada el 9 de marzo de 2002 por la Sección cuarta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso administrativo deducido por doña Ana María contra la Resolución de 24 de junio de 1997 dictada por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo desestimando el recurso ordinario frente a desestimación presunta de solicitud de declaración de caducidad de la licencia de apertura de farmacia sita en Calaceite tras el fallecimiento de su titular don Matías . Procede, pues, a declarar caducada la mencionada autorización.
Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado de petición de declaración de caducidad de la licencia de apertura de la oficina de farmacia de Calaceite de la que fue titular don Matías fallecido en 1986 el cual fue padre y abuelo de los ahora recurrentes en sede casacional. Reputa de interés la Sala de instancia los siguientes extremos:
-
- Don Matías era titular de la farmacia, falleciendo el 8 de noviembre de 1986 siendo su heredero Don Jose Carlos, titular de otra Oficina en Gandesa, quien el día 11 de aquel mes y año comunicó al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel el hecho del fallecimiento, nombrando regente de aquella a Doña Ana María el 7 de enero de 1987.
-
- Don Jose Carlos era padre de Don Octavio que, al tiempo del fallecimiento de su abuelo, se hallaba cursando tercer curso de la Licenciatura de Farmacia en la Universidad de Barcelona. Pese a que a éste no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 6 a) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, Don Jose Carlos
, en fecha 8 de abril de 1988 se dirigió al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel solicitando prórroga del periodo de regencia hasta que su hijo finalizara sus estudios, prórroga que le fue denegada en resolución de 12 de mayo de 1988 que devino firme al ser consentida expresamente por el interesado.
-
- Nuevamente, Don Jose Carlos se dirigió a aquel Colegio en fecha 1 de junio de 1988 interesando esta vez autorización para el traspaso de la Oficina de Farmacia y así se le concedió si bien fue requerido por el Colegio Oficial el 30 de junio de 1989 para que en el improrrogable plazo de tres meses presentase ante la Inspección Provincial de Farmacia la documentación completa solicitando el cambio de titularidad de la Farmacia advirtiéndole que, transcurrido dicho plazo, quedaría caducada la autorización que le había sido concedida.
-
- A partir de este momento comienza la sucesión de controvertidas compras, ventas y traspasos de aquella Oficina y del ejercicio de acciones civiles e interposición de recursos contencioso- administrativos que no afectan a la cuestión ahora controvertida y cuya enumeración resulta innecesaria por ser de pleno conocimiento de las partes intervinientes.
En el SEGUNDO afirma que "la Orden de 21 de noviembre, de 1979, por la que se desarrolla el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia señala en su articulo 27 que en caso de fallecimiento del Farmacéutico propietario, los herederos podrán proponer al Colegio, en el improrrogable plazo de un mes, el nombramiento de un Farmacéutico regente, pudiendo continuar la Farmacia abierta y prestando servicios al público durante el plazo máximo de 18 meses contados a partir del fallecimiento del titular propietario, al término del cual se procederá a su cierre".
Continua sosteniendo que fue firme la denegación de prórroga del citado periodo que finalizaba el 8 de mayo de 1998, es decir antes de que el Sr. Octavio pretendiera, el 1 de junio, autorización de traspaso que, sin embargo, le fue concedido aunque el plazo de regencia estaba caducado y el Colegio debía haber resuelto de forma distinta.
Atribuye exclusivamente a Don Octavio la inactividad que ha conducido a la declaración de caducidad de la licencia.
Sostiene que "la titularidad de una Oficina de Farmacia es privada pero al prestarse un servicio destinado a la generalidad del público se presta en un régimen jurídico especial dimanante de una autorización revistiendo así caracteres de servicio público que sólo los farmacéuticos titulados pueden ejercer". Declara que "la regencia desempeñada por la recurrente Dª Ana María . debía haber terminado de forma inexcusable el 8 de mayo de 1988 y caducada la licencia de apertura de la Farmacia de Calaceite". Añade que, "el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel debería haber resuelto las cuestiones suscitadas por Don Jose Carlos en forma bien distinta no permitiendo que su solicitud de autorización de traspaso de aquella Farmacia vulnerara los plazos de regencia legalmente previstos; sin duda ello habría evitado la secuencia de hechos que tuvo lugar con posterioridad y la aparición de conflictos de intereses que fue necesario ventilar tanto en el orden jurisdiccional civil como en el contencioso-administrativo con los resultados que las partes bien conocen".
Por todo ello en el TERCERO concluye con la estimación del recurso. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1.d ) la parte recurrente entiende infringido lo establecido en los arts.
28.1. a) y 82. b) LJCA 1956 por cuanto la demandante en instancia carecía del derecho o interés exigido por la citada norma que debía haber dado lugar a la inadmisión del recurso.
Objeta la recurrida el motivo. Sostiene que se introduce "ex novo" en sede casacional. No obstante insiste en su legitimación por razón de la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en Calaceite.
Es notoria la naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación que no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el art. 88 de la LJCA que deben argumentarse debidamente conforme a lo establecido en los preceptos reguladores y la jurisprudencia que los interpreta sino que, además, no puede pretenderse en sede casacional un primer pronunciamiento sobre cuestiones no suscitadas ante la Sala de instancia. Tiene, pues, razón la parte recurrida cuando esgrime que el motivo no puede prosperar por cuanto en instancia no fue cuestionada la legitimación de la parte allí demandante.
Por ello debemos rechazar el motivo.
Un segundo motivo asimismo al amparo del art. 88.1.d ) atribuye infracción de los arts. 40
-
y 82 c) LJCA 1956 por afectar a actos firmes y consentidos.
Asimismo aquí opone la parte recurrida que el motivo introduce una cuestión nueva que no fue debatida en instancia.
Tal aserto es cierto por cuanto no fue esgrimido en los fundamentos de derecho de la contestación de la demanda ni tampoco se argumentó sobre tal aspecto. Por ello, debemos remitirnos a lo vertido en el fundamento anterior, adicionando que el recurso de casación no constituye momento procesal oportuno para subsanar deficiencias acontecidas con los escritos de demanda o contestación pues su función es la depuración de la interpretación de las normas realizadas por las Salas de instancia respectos a preceptos invocados por la parte o aplicados por la Sala. No cabe, por tanto, la reapertura del debate con cuestiones no suscitadas en instancia.
Se descarta también.
Un tercer motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA . Imputa infracción del art. 9.3. CE por cuanto se anulan actuaciones en las que ha participado la meritada demandante en su condición de regente de la farmacia en cuestión por lo que se infringe el principio de seguridad jurídica.
Objeta la parte recurrida su carencia de relevancia. En paralelo aduce que los recurrentes no pueden alegar vulneración de la seguridad jurídica cuando está acreditada su intervención en contratos declarados simulados.
Debemos aquí remitirnos a los dos fundamentos anteriores por cuanto la parte recurrente en casación en modo alguno opuso en instancia la aplicación de la seguridad jurídica como necesario contrapunto a la pretensión de la parte allí demandante.
Tampoco se admite.
Un cuarto motivo con apoyo en art. 88.1.d ) sostiene la infracción de los arts. 110 de la LPA 1958 y 103 de la Ley 30/1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.
Igualmente pretende su rechazo la parte recurrida.
Nos remitimos a lo manifestado en los fundamentos precedentes. Las normas cuya vulneración se invocan constituyen preceptos no esgrimidos en la contestación a la demanda ni aplicados por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.
Se desecha, por tanto, el motivo.
Un quinto atribuye infracción de los arts. 112 de la LPA 1958 y 106 de la LRJAPAC.
Aduce la parte recurrida que los recurrentes en sede casacional carecen de legitimación para invocar los preceptos y principios que recoge el motivo quinto de su escrito.
En realidad el motivo es improsperable desde el momento que no estamos ante preceptos aplicados por el Tribunal de instancia o esgrimidos en la contestación a la demanda.
No se acoge el motivo.
Finalmente un sexto imputa infracción de lo dispuesto en el art. 6 del RD 909/1978 y 17 y 21 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 en relación titulo IV LPA 1958 mientras un séptimo considera que la sentencia conculca la jurisprudencia (SSTS de 1 de octubre de 1986, 4 de junio de 1984, 19 de febrero de 1986, 23 de diciembre de 1991, 17 de septiembre y 12 de noviembre de 1992, 12 de noviembre de 1984 y 1 de febrero de 1994) en materia de declaración de caducidad de oficinas de farmacia.
Respecto del motivo séptimo defiende que las autorizaciones de traspaso dadas con posterioridad al transcurso del plazo de caducidad de la autorización implícitamente han reconocido la vigencia de la autorización. Rebate que la sentencia afirme que la denegación de la prórroga estuviera motivada por las razones allí consignadas y si, en cambio, por los estudios del Sr. Matías . Rechaza que la sentencia acepte que la administración pudo declarar la caducidad "de plano" cuando el art. 6.1. del RD 909/1978 reconocía cuatro opciones.
Respecto al sexto niega la parte recurrida tal pretensión ya que aduce un pedimento de ausencia de aplicación de la norma. Y en cuanto al séptimo los recurrentes o bien citan jurisprudencia respecto otra clase de licencias (SSTS de 12 de noviembre de 1984, 1 de febrero de 1994 ), o se limitan a señalar que el resto de la jurisprudencia antes enunciada ha exigido la declaración administrativa de caducidad.
Objeta la parte recurrida deficiencia en el motivo al no quedar claro, a su entender, cuál es la jurisprudencia que se alude como infringida. Esgrime la parte recurrida que interesó la citada declaración de caducidad en dos peticiones administrativas sustanciadas separadamente con dos ulteriores procesos contencioso administrativos respecto de los que se interesó la acumulación del recurso contencioso administrativo del que dimana el presente recurso de casación lo que fue denegado por la Sala de instancia. Adiciona que el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso 1848/1997 declaró que la validez de la transmisión operada a favor del Sr. Octavio quedaba supeditada a la suerte que corriera la presente causa.
Conviene despejar lo primero que, por lo expuesto en fundamentos precedentes, resulta ajeno al presente recurso de casación la posibilidad de examinar la interpretación del apartado primero del art. 6 del RD 909/1978, de 14 de abril, por cuanto tal precepto ni fue invocado por la parte recurrente ni argumentada su aplicación por la administración autonómica o los codemandados en instancia. La accionante en instancia sustentó su pretensión en el apartado segundo del antedicho articulo sexto, siendo alrededor del mismo que formuló su oposición la administración autonómica demandada y los codemandados, ahora recurrentes en sede casacional.
Tras lo dicho resulta evidente que solo cabe examinar si se ha vulnerado o no el precepto relativo a la declaración de caducidad, art. 6.2, y no las posibilidades de cesión o traspaso de una oficina de farmacia, art. 6.1, en caso de fallecimiento, por cuanto aquel precepto fue el invocado y aplicado en clara consonancia con la pretensión de declaración de caducidad de la autorización de la oficina de farmacia instada en la demanda tras previa petición al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel y posterior a la Consejería de Sanidad de la Diputación General de Aragón. Tampoco es admisible la invocación de preceptos de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 que desarrolló el Decreto de 14 de abril de 1978 sobre establecimientos, transmisión e integración de oficinas de farmacia, ya que no fue invocado en instancia ni aplicado en la sentencia recurrida.
Asimismo es patente que es ajeno al presente recurso de casación cualquier referencia a la propiedad de la farmacia, entendida como cuestión de derecho civil ya solventada en dicho orden jurisdiccional, por cuanto lo aquí concernido es la procedencia o no de la titularidad de la autorización de oficina de farmacia tras haberse producido o no la caducidad del derecho.
No es aceptable la invocación de que se ha vulnerado la jurisprudencia contenida en las sentencias de 4 de junio de 1984, 19 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1992, recurso de apelación 9083/1990, 17 de septiembre de 1992, recurso de apelación 4926/1990 en cuanto que en las mismas la declaración de caducidad es efectuada por la administración. El motivo carece de argumentación acerca de su concreta razón de ser. Si lo que se pretende decir es que la Sala no podía declarar la caducidad sin haberse pronunciado la administración tal argumento no puede prosperar desde el momento que fue sometido a revisión jurisdiccional el silencio de la administración respecto a tal pretensión de la demandante en instancia. Revisión cuyo planteamiento por la Sala de Aragón comparte este Tribunal sin que por el recurrente se hubiere combatido su razón de decidir.
Tampoco cabe aducir que la sentencia vulnera una doctrina utilizada por el acto administrativo por cuanto lo que aquí debe cuestionarse es la sentencia recurrida con argumentos que evidencien el quebrantamiento de normas jurídicas o jurisprudencia que las aplique. Y, además, la esgrimida STS de 1 de octubre de 1986 no solo se refiere a los beneficios concedidos a viuda e hijos por las Ordenes de 16 de julio de 1959 y 2 de marzo de 1963, aquella expresamente derogada por la de 21 de noviembre de 1979, sino que el acto en discusión es la autorización de traspaso de una oficina de farmacia.
Y menos, aún, la relativa (SSTS de 12 de noviembre de 1984, 21 de diciembre de 1984, 1 de febrero de 1994 ) a otro tipo de licencias con regulación especifica como son las licencias urbanísticas.
Se rechazan ambos motivos.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 4.500 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Carlos y don Octavio contra la sentencia estimatoria dictada el 9 de marzo de 2002 por la Sección cuarta de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso contencioso administrativo deducido por doña Ana María contra la Resolución de 24 de junio de 1997 dictada por el Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo desestimando el recurso ordinario frente a desestimación presunta de solicitud de declaración de caducidad de la licencia de apertura de farmacia sita en Calaceite tras el fallecimiento de su titular don Matías, la que se declara firme con expresa imposición de costas en los términos expuestos en el ultimo fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
