La libre circulación de empleados públicos en la Unión Europea

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Editorial Ratio Legis Salamanca, 2005-232 páginas

En un contexto sociopolítico presidido por la constitucionalización de la Unión Europea y sus debates y polémicas, en el que los distintos hechos nacionales específicos, se contraponen al hecho único de la integración comunitaria, desde las perspectivas económico-social y jurídico-política, la cuestión de la libre circulación de trabajadores es uno de los temas recurrentes. Y más concretamente de la libre circulación de empleados públicos. En efecto, se trata de una cuestión doblemente relevante para los Estados, tanto mas después de la ampliación de la Unión Europea. Por un lado, desde una perspectiva puramente pragmática, resulta una cuestión trascendente en la medida en que, con carácter general, se ve afectado un sector de empleo reservado tradicionalmente a los nacionales, el de la función pública. Por otro lado, la delimitación desde el ámbito comunitario de los contornos de la libre circulación, y, en consecuencia, de su restricción en lo referente a los empleos en las Administraciones de los Estados Miembros presenta implicaciones de hondo calado jurídico, especialmente porque las nociones de Administración y de empleo público arraigadas en los distintos Derechos internos se pueden ver afectadas por las construcciones comunitarias.

Miguel Ángel Sendín García aborda en el libro objeto de esta recensión, un aspecto tan trascendente como relativamente poco tratado, como es el de la excepción a la libre circulación de trabajadores contenida en el artículo 39.4º TCE. En efecto, si bien la doctrina internacionalista, junto a la iuslaboralista se han dedicado esencialmente a definir quiénes son los sujetos protagonistas de esta libertad comunitaria, y a perfilar cuáles son la naturaleza y contenido de la misma, sin embargo, han sido minoritarios los enfoques, desde el punto de vista teórico-práctico, dedicados a la excepción del empleo público. Por ello, el libro que aquí se recensiona constituye un intento de estudio jurídico integral de la libre circulación (en su vertiente positiva) y de la excepción (en su vertiente negativa) en un ámbito como el de la Administración pública. Así las cosas, puede afirmarse que La libre circulación de empleados públicos en la Unión Europea contiene un estudio actualizado y específico de una de las instituciones clave y polémica de la construcción europea, como es la libre circulación de empleados de las administraciones públicas. Se trata de un estudio actualizado en la medida en que se procede al análisis de la materia en cuestión incorporando evolutivamente los distintos posicionamientos doctrinales y de las instituciones comunitarias. Su especificidad se refiere a que, a pesar de que la libre circulación de trabajadores es susceptible de ser abordada desde múltiples perspectivas (entre las más habituales la social), en esta obra se lleva a cabo una aproximación desde el Derecho Administrativo (interno y comunitario) y sus distintas categorías e instituciones jurídicas.

Precedido de un prólogo, esta obra se estructura en una introducción, cinco capítulos y unas conclusiones, que contienen los ejes del régimen jurídico la libre circulación de Page 308 empleados públicos, así como de la problemática práctica y conceptual que se plantea en el ámbito comunitario, donde la Comisión y el Tribunal de Luxemburgo han desarrollado una prolija doctrina, no siempre en idéntica dirección.

Con carácter previo, el autor centra el objeto de su trabajo, y lo justifica sobre la base de la necesaria delimitación teórica de los contornos de la excepción a la libre circulación de trabajadores en el ámbito del empleo en la Administración Pública, donde rigen los principio de mérito y capacidad, que deberían resultar ajenos al criterio de la nacionalidad. (Introducción, páginas 17-36). Para ello, en primer lugar, se determinan las especiales características de la excepción de empleo público (capítulo primero, páginas 37-87). En segundo lugar, se procede al estudio de los requisitos a los que se condiciona la posibilidad de establecer la excepción por razón de nacionalidad (capítulo segundo, páginas 89-14). En tercer lugar, se delimita el derecho de los nacionales comunitarios al acceso a empleos públicos (capítulo tercero, páginas 145-185). Por su parte, el capítulo cuarto se dedica al análisis de la repercusión que la noción de empleo público tiene sobre la configuración de la función pública (capítulo cuarto, páginas 187-201). Y, en último lugar, se examina el concepto mismo de Administración Pública sobre la base de la conceptualización comunitaria de empleo público (capítulo quinto páginas 203-206). Como resultado de una labor de síntesis, esta obra concluye con un elenco de Conclusiones (página 207-217) así como una bibliografía completa pero contenida (páginas 219-232).

Como condición previa para introducir la cuestión relativa a la libre circulación de empleados públicos, M. A. Sendín aborda en la introducción los principios que se encuentran en la base del acceso a la función pública. Es conocida la limitación jurídica especial de la Administración al contratar a su personal: principios de mérito y capacidad, expresión del mayor merecimiento y mayor aptitud de los candidatos. Se trata, de principios contenidos en el artículo 23.2 CE, y que concretan en el marco de la función pública el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos. En opinión del autor ese régimen de igualdad se ve potenciado a través de los principios de mérito y capacidad, que hacen objetivo el tratamiento diferenciado de los candidatos; todo sobre la base que fundamenta la finalidad de la acción administrativa: el interés público. En definitiva, pone de manifiesto el profesor Sendín, la persona a la que se encomienda un cargo público debe ser la más cualificada, idónea, y adecuada para la consecución de ese fin. Especialmente porque a la Administración se le exige que su actividad se rija también por el principio de eficacia; y sólo la persona más capacitada puede llevar a cabo de un modo eficaz esas funciones. En consecuencia, se han de habilitar procedimientos de selección a través de los que sea posible acreditar el mérito y la capacidad. El autor describe los requisitos que se han de considerar para el acceso al empleo público, a saber, los de carácter objetivo (superación de pruebas de selección, nacionalidad) y los de carácter subjetivo (titulación, no padecer defecto físico o psíquico que inhabilite para el desarrollo de las funciones). Unas y otras no dejan de ser condiciones previas del sujeto que le permiten acceder a las pruebas de selección porque -se presume-garantizan la capacidad del trabajador para desempeñar las funciones del puesto. Sensu contrario, se entiende que a la Administración se le impone la obligación de no exigir requisitos que no sean referibles a los principio de mérito y capacidad.

En este ámbito al autor se le suscita una duda acerca de la legitimidad del requisito objetivo de la nacionalidad, puesto que no queda claro que guarde relación con los principio de mérito y capacidad. De hecho, en su opinión, en principio hay determinados puestos en los que este requisito no estaría justificado en el correcto funcionamiento de la Administración. Derivado de lo anterior, Page 309 M.A. Sendín mantiene la tesis de que el establecimiento del requisito de la nacionalidad no se ampara en los principios de mérito y capacidad, puesto que no hay razones de eficacia; si acaso, la única explicación posible sería la de que los españoles tienen un derecho de preferencia para ocupar los empleos públicos en España. Esta tendencia no le resulta extraña al autor, que describe como en Derecho Comparado se observa una tendencia semejante, de modo que la exclusión de los ciudadanos extranjeros para el desarrollo de los empleos públicos en una regla clásica; sobre la base de que estos nacionales son los únicos que cuentan con una (presunta) relación lo bastante estrecha con el Estado como para que éste les pueda otorgar su confianza. Como consecuencia de lo anterior, pareciera que el principio de mérito y capacidad rige de forma absoluta entre los ciudadanos españoles, pero no para los extranjeros, y el Estado no está obligado a garantizar a los nacionales de otros países la posibilidad de acceder a los empleos públicos conforme a las reglas de merito y capacidad. Algo que el autor considera ineficaz, pero que se justificaría a partir de algunos motivos. Se apunta, como primer motivo, que los nacionales mantienen una necesaria conexión con el Estado a través de un supuesto deber de lealtad, del conocimiento de la idiosincrasia y el idioma; como segundo motivo se señala la protección del mercado de trabajo español; en tercer lugar, se estima que la Administración pública forma parte de la soberanía del Estado, siendo una garantía de la seguridad e independencia nacional.

En este apartado introductorio, una vez justificada su importancia teórica y al margen de reflexiones más amplias sobre la nacionalidad, el autor se detiene en los nacionales comunitarios, como titulares potenciales del derecho a la libre circulación de trabajadores, y como eventuales sujetos a los que afecta la limitación a la libre circulación del apartado cuarto del artículo 39 TCE, que se refiere a los empleos en la Administración Pública. El profesor Sendín pone en este punto de manifiesto cuáles son las razones que justifican su trabajo: el artículo 39.4º TCE está afectado por una grado relevante de imprecisión, y se hace necesario perfilar sus contornos jurídicos, tanto desde la perspectiva comunitaria, cuanto de la perspectiva de Derecho interno. Desde un punto de vista fáctico, hasta la actualidad, las dificultades de adaptación social y el idioma han actuado como barreras que han impedido la entrada de no nacionales en el empleo público. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, el autor mantiene la tesis de que si el interés comunitario afecta a cuestiones tan esenciales como la creación del mercado interior o la plena vigencia de la libertad de circulación de los ciudadanos, habría de ser necesario superar las limitaciones que impone la excepción de empleo público, lo que condenaría la cláusula del artículo 39.4º TCE a un proceso progresivo de reducción hasta su eliminación en el momento en que se logre la constitución de una auténtica ciudadanía comunitaria que permita superar los obstáculos de la nacionalidad. Esto tiene repercusiones teóricas: redefinir los conceptos arraigados de empleo público, poder público, e incluso Administración Pública.

En el capítulo primero, el autor aborda la cuestión compleja de los empleos en la Administración Pública como excepción a la libre circulación de trabajadores (artículo 39.4º TCE). En efecto, el Derecho Comunitario admite la posibilidad de que los Estados Miembros limiten, por razones de nacionalidad, el acceso al empleo público en el artículo 39.4º TCE; artículo que, obviamente, presenta interrogantes de orden teórico-práctico. Por cuanto se trata de una restricción a la libre circulación de trabajadores debe, en consecuencia, ser interpretada de manera restrictiva, el autor considera necesario circunscribir con precisión el ámbito de la libre circulación. Lo que le lleva a analizar el concepto de trabajador comunitario. En segundo lugar, se procede a definir los dos grupos de Page 310 excepciones a la libre circulación: las que se fundamentan en razones de orden público, seguridad y salud públicas (artículo 39.3º TCE), y la que constituye el eje de esta obra, es decir, los empleos en la Administración pública. En ambos casos, el autor mantiene la tesis de que se trata de sendas reservas de soberanía, pero de distinta índole. En el caso de la excepción del artículo 39.3º TCE, se trata de una excepción ratione personae, por cuanto atiende al comportamiento personal de un sujeto. Por su parte, en el caso de la del artículo 39.4º TCE, se trata de una excepción ratione materiae. El hecho de que se trate de una reserva de soberanía implica que los distintos Estados Miembros, pueden decidir restringir o no ese derecho a la libre circulación.

Una vez admitido que la restricción a la libre circulación adquiere un carácter potestativo, el autor procede a delimitar los contornos en los que, si así lo estima conveniente, un Estado puede decidir limitar la libertad de circulación. Para ello resulta necesario defender y desarrollar la idea de que la noción de «empleo público» es un concepto comunitario de carácter funcional, y no un concepto institucional u orgánico ligado a las diversas concepciones y diseños de la Administración pública de cada uno de los distintos Estados Miembros. En el trabajo se mantiene que el carácter funcional de la noción comunitaria de empleo público, gira en torno a dos rasgos cumulativamente exigidos: para considerar que una determinada actividad es susceptible de integrarse en la excepción de «poder público», se hace necesario que dicha actividad entrañe un ejercicio directo e incluso indirecto de poder público, y asimismo implique la salvaguarda de intereses generales del Estado. Conceptos ambos que requieren una aproximación particularizada.

El capítulo segundo de esta obra se destina a establecer la delimitación de los criterios de poder público y de salvaguardia de los intereses generales del Estado. En la medida en que se ha admitido que la noción comunitaria de empleo público se individualiza conforme a un criterio funcional, se entiende que el autor lleve a cabo un análisis de las nociones de poder público, y de salvaguardia de los intereses esenciales del Estado; estudio éste que le va a permitir reconducir el estudio de la libre circulación de los empleados públicos.

La labor definitoria del concepto de poder público desde el Derecho Comunitario no resulta ser una tarea fácil, de ahí que al autor le requiera analizar sistemáticamente esa noción, lo que exige la aproximación al concepto de poder público desde el contenido del artículo 45 TCE, que actúa como excepción a la libertad de establecimiento. Como resultado de lo anterior, puede concluir, a la vista de la jurisprudencia comunitaria, que dentro del «poder público», se han de incluir: a) las actividades no económicas, y, por tanto, no susceptibles de ser desarrolladas por un interés empresarial; b) que implican la utilización de determinados medios o poderes cuya atribución está justificada por la existencia de intereses públicos que requieren para su satisfacción la puesta en marcha de dichas facultades. Estos poderes o facultades excederían de los que se atribuyen a sujetos privados, cuyo ejercicio da lugar a actos que producen efectos jurídicos que vinculan al sujeto al que va dirigido. Ligado a esto, en la medida en que se ha entendido incluida en la excepción del artículo 39.4º TCE las actividades que supongan un ejercicio indirecto del poder público, en este segundo capítulo el autor trata de precisar dicho concepto, y concluye que se han de entender incluidas en esta categoría las actividades de soporte, asesoramiento o consulta de actividad de ejercicio de poder público, y no todas, sólo aquéllas que entrañen poder de influencia en la toma de decisiones y tratamiento de información de carácter confidencial. Dicho de otro modo, se trataría de funciones auxiliares que juegan un papel decisivo en el ejercicio directo del poder público, y constituyen una labor imprescindible para el desarrollo del mismo. Page 311

En otro orden de cuestiones, como segundo eje de la excepción del artículo 39.4º TCE, se hace necesaria la definición de cuáles se hayan de considerar «intereses esenciales del Estado». En opinión del autor, se trata de una noción que, por no haber sido perfilada suficientemente por las instituciones comunitarias, resultan ser zonas de penumbra. De ahí que se haya de recurrir a la doctrina, que, por su parte, sólo ofrece algunas ideas de referencia, tales como que la noción de interés esencial es una noción más estricta que la de interés público, que integra elementos de la noción de soberanía. De esta forma, serían intereses esenciales el asegurar la lealtad en la toma de determinadas decisiones y en la resolución de asuntos trascendentes para la soberanía del Estado, y, asimismo, asegurar la protección de determinados datos de carácter confidencial.

Una vez delimitados esos dos conceptos de ejercicio de poder público y de salvaguarda de intereses esenciales del Estado, es ya posible referirlos a un puesto de trabajo concreto, a fin de valorar si se trata de un empleo público incluido en la excepción del artículo 39.4 TCE. Para ello, la concurrencia de estos dos rasgos debe ser relevante.

Delimitados los contornos de la restricción a la libre circulación en el empleo público, y, a contrario, concretado el espacio del libre acceso a puestos de la Administración, M. A. Sendín García considera oportuno definir en su capítulo tercero el contenido del derecho de acceso al empleo público, lo que pasa por la especificación de las facultades inherentes a ese derecho -reducido- de acceso a los mismos en condiciones de igualdad. En concreto, ese contenido se define por remisión al de la libre circulación de trabajadores, en la medida en que el autor entiende que, dentro del ámbito no exceptuado por el artículo 39.4º TCE, el empleado público se asimila a un trabajador, con idénticas facultades que éste. De esta forma, salvo los puestos restringidos en los términos que se señalaron, cualquier nacional de un Estado Miembro tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a un puesto de la Administración Pública de otro Estado Miembro distinto; y esto se traduce en el derecho a optar a los procedimientos de selección de empleados públicos, tanto en su vertiente contractual, como obviamente funcionarial. En ese sentido resulta aplicable la doctrina jurisprudencial sobre discriminación indirecta y obstáculos a la libre circulación vinculada a las titulaciones oficiales, la certificación de conocimientos de idiomas, la exigencia de experiencia profesional en un determinado Estado Miembro, y las reglas de cómputo de la misma, etc. No obstante estas consideraciones previas, M. A. Sendín examina un escenario conexo con el anterior: una vez que el no-nacional accede en condiciones de igualdad con un nacional a un puesto no incluido en la exclusión del artículo 39.4º TCE, no obtiene automáticamente el derecho a la promoción profesional dentro de la organización administrativa en condiciones de igualdad, de tal manera que el no-nacional puede ver limitada su proyección en la medida en que los puestos a los que pueda optar estén afectos por las limitaciones del artículo 39.4º TCE.

A partir de esas consideraciones generales, el profesor Sendín, se embarca en un estudio crítico del régimen jurídico del acceso de los nacionales de otros Estados Miembros en el Derecho español. Así, se profundiza, empleando un método comparativo, en la regulación interna y en la existencia o no de zonas de fricción con la normativa comunitaria. El autor conecta con la doctrina del Tribunal Constitucional español acerca de la interpretación sistemática de los artículos 13, y 23 CE, su desarrollo normativo mediante las Leyes 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, y 17/1993, de 23 de diciembre, que regula el acceso a determinados sectores de la función pública a los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea, y las demás normas de rango reglamentario. Ligado a lo anterior, se aborda el problema del acceso a Page 312 la función pública desde la perspectiva del Estado autonómico, por cuanto es posible que, en ejercicio de sus respectivas competencias, las distintas Administraciones Autonómicas se conviertan en sujetos afectados por las previsiones comunitarias, y estatales, en torno la libre circulación y a su excepción. En consecuencia, los órganos competentes de las Comunidades Autónomas pueden establecer limitaciones y habilitaciones propias al acceso a la función pública; limitaciones y habilitaciones que pueden ser contradictorias o no tanto, con la normativa interna como con la comunitaria, con las implicaciones evidentes desde el punto de vista constitucional y de Derecho comunitario.

En el capítulo cuarto el autor dedica un importante esfuerzo a la extrapolación conceptual de la noción comunitaria de empleo en la Administración Pública (que se restringe al concepto de funcionario público) en el ordenamiento español, que se encuentra presidido por la noción de función pública, y paralelamente, desde un método comparatista, sistematiza los distintos modelos nacionales de función pública en los distintos Estados Miembros. Respecto al primer núcleo de cuestiones, el autor valora el grado en el que la conceptualización comunitaria enmarcada en el artículo 39.4º TCE afecta al diseño interno del modelo mixto de función pública, compuesto por personal funcionario, de carrera y de empleo, y personal laboral. El profesor Sendín examina con detenimiento el concepto legal y jurisprudencial de funcionario público y ahonda en la polémica en torno a la coexistencia de ese colectivo de funcionarios, y de empleados públicos laborales.

En lo referente a los modelos de función pública de los Estados Miembros, se pone de manifiesto la cohabitación entre modelos cerrados y los modelos abiertos. En los primeros, las funciones y servicios públicos están encomendados en exclusiva a cuerpos funcionariales, en los que la idea de puesto de trabajo no existe, y el acceso al cuerpo lleva anejo un itinerario de promoción. Por su parte, en los modelos abiertos o de empleo, el elemento clave es el puesto de trabajo, individualizado, y no inserto en una carrera funcionarial. La distinción entre uno y otro modelo, y la calificación del modelo español como un modelo de carrera tendente a un modelo de empleo permiten al autor diagnosticar que la interpretación comunitaria de la excepción de empleo público no afecta realmente a su funcionamiento, y si acaso, habría de comprobarse si tiene implicaciones de orden conceptual.

Como elemento de cierre, en el capítulo quinto el profesor Sendín lleva a cabo una reflexión sintética sobre el modo en que el concepto comunitario de empleo público podría eventualmente influir, y de un modo relevante, en la definición de Administración Pública en ese ámbito comunitario; de suerte que, asociada esa definicion a la interpretacion restrictiva sobre la que pivota el artículo 39.4 TCE, quede restringida a su reducto mínimo (actividades de ejercicio de poder público). Al autor no le resulta válida esa opción, y remarca que la definición de Administración Pública anclada en el artículo 39.4º TCE, tiene la finalidad de delimitar la restricción a la libre circulación, pero ninguna otra.

En un último capítulo de conclusiones, el autor articula las ideas centrales que han servido de hilo conductor al estudio de la libre circulación de los empleados públicos en la Unión Europea, ofreciendo un elenco sintético y clarificante.

En suma, se trata de una obra que contiene un estudio particularizado y actual de la excepción contenida en el artículo 39.4º TCE, que puede servir de referencia inicial en el tratamiento sistemático de las cuestiones relativas a la libre circulación de nacionales de los Estados Miembros en el seno de la Unión Europea y a la aplicación del principio de igualdad en el acceso al empleo público. Del mismo modo abre vías de debate en clave -no sólo jurídica, sino de filosofía política- en tor-Page 313no a la prohibición, y su justificación, de acceso a la función pública a nacionales de otros Estados Miembros. De suerte que esta obra puede resultar, además, una obra sugerente, de la que puede surgir una problemática multiforme ulterior.

MARÍA GEMA QUINTERO LIMA

Profesora Titular Interina de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid