AUTO nº 13 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 9 de Mayo de 2012

En los autos del Procedimiento de reintegro nº C-159/11 (EE.LL./Ayuntamiento de Sevilla/Sevilla), se dictó Auto, de fecha 5 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

“No haber lugar a la incoación del procedimiento de reintegro por alcance nº C-159/11, y ello por resultar de las actuaciones instructoras la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable por alcance; y, en consecuencia, archívese el mismo”.

El Auto mencionado, después de analizar la extensión y el concepto de la responsabilidad contable y el ámbito de la función jurisdiccional que corresponde al Tribunal de Cuentas, así como los supuestos concretos que se sometieron a su conocimiento, basa su decisión jurídica de no incoar el procedimiento de reintegro en la argumentación contenida en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

Notificado a las partes el anterior Auto, en fecha 9 de enero de 2012, se recibió en este Tribunal escrito de D. Francisco José de Juan Rodríguez, en nombre y representación de LIPASAM, recurriendo el contenido del Auto de 5 de diciembre de 2011, en el que se acordó la no incoación del procedimiento de reintegro, solicitando que se revocara el referido Auto y que, previa incoación del procedimiento se emplace a las partes legitimadas para su personación y formulación de la oportuna demanda.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, de 23 de enero de 2012, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso deducido por LIPASAM, y se acordó remitir copia de dicho recurso al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de quince días presentara, en su caso, escrito formulando oposición.

El 1 de febrero de 2012 el Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por la Mercantil pública LIPASAM contra el Auto de 5 de diciembre de 2011, interesando la desestimación de dicho recurso y, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, mediante Providencia de 8 de febrero de 2012, admitió el escrito del Ministerio Fiscal, ordenó su incorporación a los autos, dando copia a la parte apelante, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 85.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, ordenó elevar los autos a esta Sala.

Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2012, el Secretario de la Sala ordenó abril el correspondiente Rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro y, al haber constatado que en el escrito de interposición de recurso no se había acompañado, por parte de LIPASAM la preceptiva escritura de poder general para pleitos, conceder a la recurrente un plazo de diez días para su subsanación.

Mediante Diligencia del Secretario de la Sala de 27 de marzo de 2012 se hizo constar que, en ese mismo día, se había recibido escrito subsanando el defecto formal a que se ha hecho referencia en el hecho anterior.

El Secretario de la Sala, mediante Diligencia de Ordenación de 30 de marzo de 2012, al encontrarse concluso el presente recurso ordenó que pasasen los autos al Consejero Ponente para que preparara la pertinente resolución, lo que se produjo, finalmente, el 19 de abril de 2012.

Por Providencia de 3 de mayo de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 7 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables.

El Órgano de la Jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con el artículo 54.1.b) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El escrito de LIPASAM viene a impugnar el auto recurrido, por una serie de consideraciones jurídicas que podemos resumir en los siguientes apartados:

En primer lugar, manifiesta que, según su criterio jurídico, el Auto recurrido ha infringido lo dispuesto en el art. 68.1 de la LFTCu., ya que el mismo se sustenta en manifestaciones que no se ajustan a la realidad. En esencia, considera que no es cierto el hecho de que la mercantil pública se mostrase conforme con las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional, antecedente de este procedimiento, levantada el 29 de septiembre de 2011; también entiende que yerra, en los hechos, el Auto recurrido, cuando manifiesta que LIPASAM “no solicitó” la incoación de este procedimiento cuando se le concedió audiencia para que se pronunciara sobre la pertinencia de la misma.

En segundo lugar, combate el Auto recurrido por entender que los supuestos de hecho por los que, tras el escrito del Ministerio Fiscal, de 22 de octubre de 2009, y la denuncia de la Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF), por presuntas irregularidades cometidas en la mercantil pública LIPASAM, y tras el análisis de dichos hechos por la Cámara de Cuentas de Andalucía, que fue el órgano encargado de instruir el expediente administrativo de actuaciones previas, son claramente susceptibles de generar responsabilidad contable por alcance. Por todo ello entiende el apelante que no era pertinente en derecho el dictado de un Auto, como el ahora recurrido, que se basó en la competencia del Consejero de instancia para acordar la no incoación de un procedimiento de reintegro por alcance “...si de la pieza o expediente resultara, de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable...” según dispone el art. 68.1 “in fine” de la LFTCu.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 1 de febrero de 2012, se ha opuesto a la pretensión de impugnación de LIPASAM. En esencia (ver folio 14 vuelto de la pieza principal) articula su oposición, de manera muy concreta, en dos argumentaciones jurídicas del siguiente tenor: 1) que apreciada por el juzgador de instancia la inexistencia de responsabilidad contable, la legislación le permite, tras los trámites oportunos, declarar la no incoación del procedimiento de reintegro independientemente de lo solicitado por las partes legitimadas, cuando, como en el presente caso, han sido escuchadas las partes; 2) que, además de lo anterior, que ya es razón suficiente, para desestimar el recurso interpuesto, el recurrente, LIPASAM, nunca postuló, cuando pudo hacerlo, la incoación del procedimiento, limitándose a afirmar de forma ambigua “...la reserva de acciones legales para el caso de que por el Excmo. Sr. Consejero se considerara oportuno abrir el trámite para formular demanda”.

Se le plantean a esta Sala, en el presente recurso, dos cuestiones diferentes que debe resolver por separado. La primera de ellas, de carácter meramente procedimental, guarda relación con la posible impertinencia de que el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento pueda acordar la no incoación del procedimiento, cuando alguna de las partes comparecidas ha solicitado lo contrario. Sobre este primer motivo de impugnación, tanto el recurrente, como el Ministerio Fiscal, han efectuado diferentes argumentaciones que tienen que ver, también, con lo que realmente sucedió en el transcurso del iter procedimental que precedió al dictado del Auto recurrido. En efecto, el recurrente dedica una buena parte de su escrito de recurso a esforzarse en demostrar que LIPASAM nunca estuvo de acuerdo con la no incoación del procedimiento; y el Ministerio Fiscal, por su parte, entiende, como hemos apuntado anteriormente, que la posición procesal de la mercantil pública, en este punto, fue siempre muy ambigua, ya que se limitó a manifestar que se reservaba las acciones judiciales pertinentes –en este caso, la posible interposición de demanda- sólo en el caso de que el Consejero de Cuentas decidiese incoar el procedimiento, lo que no ocurrió.

Pero todo este debate es superfluo. Esta Sala, por lo que luego se dirá, no va a analizar la mayor o menor ambigüedad de las manifestaciones de la mercantil pública LIPASAM, porque, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso –aunque luego haga otras argumentaciones adicionales- una vez oídas las partes el Consejero de instancia, ex art. 68.1 de la LFTCu., es a quien compete decidir con exclusividad sobre la incoación del procedimiento jurisdiccional de reintegro por alcance, sin que se encuentre atado por las peticiones de las partes.

El art. 68.1 de la LFTCu., que se ha transcrito parcialmente en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, guarda gran similitud con el art. 51.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA). Así, el último de los artículos citados establece que el Juzgado o Sala de lo Contencioso-Administrativo puede declarar de oficio no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare “de modo inequívoco y manifiesto” alguna de las siguientes circunstancias: a) la falta de jurisdicción o la incompetencia del Juzgado o Tribunal; b) la falta de legitimación del recurrente; c) que el recurso se haya interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación; y d) que haya caducado el plazo de interposición del recurso.

Por su lado, el art. 68.1 de la LFTCu. establece que el Consejero de Cuentas de la Sección de Enjuiciamiento declarará “…no haber lugar a la incoación del juicio en los términos prevenidos para la inadmisión del recurso en el proceso contencioso-administrativo…”, cuando constare, “de modo manifiesto e inequívoco” alguna de las siguientes circunstancias: a) la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable; b) la falta de jurisdicción; c) la propia incompetencia del órgano jurisdiccional; y d) la falta de procedimiento de fiscalización del que ha de depender la responsabilidad contable. Más allá de algunas diferencias concretas –así, en la LRJCA se prevé expresamente la inadmisión del recurso por la falta de legitimación del recurrente, o por haber caducado el plazo de interposición del recurso, lo que no ocurre en el artículo equivalente de la LFTCu., o la existencia en este último texto legal de las referencias a la posible ausencia de procedimiento de fiscalización, -que no sería de aplicación al orden contencioso-administrativo- el paralelismo de ambos artículos es evidente.

En esencia, lo que ambos artículos amparan –en el caso de la LRJCA lo dispuesto en la letra c) del artículo 51.1 de la misma, y en el caso de la LFTCu. lo dispuesto en la expresión “...cuando constare de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable...” de su artículo 68.1- es que el Juez, ya sea de lo contencioso-administrativo, ya sea de lo contable, declare la no incoación del procedimiento, respectivamente -ya que ambos trámites de cada órgano jurisdiccional son equivalentes- siempre que considere que los hechos que se someten a su consideración no están “de modo manifiesto e inequívoco” en el ámbito de la jurisdicción y la competencia correspondientes. Y esto ocurre en el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando el Juez considere que se somete a su criterio jurídico una “actividad no susceptible de impugnación”; y en el caso de la jurisdicción contable cuando el Juez considere que se encuentra, analizados los hechos, “de modo manifiesto e inequívoco [ante] la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable.

En fin, para el supuesto de inadmisión del recurso en vía contencioso-administrativa, el Juez de dicho órgano jurisdiccional debe comunicar a las partes el motivo de inadmisión para que éstas, en el plazo común de diez días, aleguen lo que estimen procedente y acompañen, en su caso, los documentos a que hubiera lugar. Similar trámite es concedido por los órganos de la jurisdicción contable, que, si consideran, a la vista del Acta de Liquidación Provisional, que nos encontramos ante un supuesto manifiesto de inexistencia de alcance en los fondos públicos, ordena que las partes se manifiesten sobre la pertinencia de no incoación del procedimiento. Así, son sólo dos los requisitos que deben respetarse para que el Juez, con absoluta libertad de criterio, declare mediante auto la no incoación del procedimiento y el archivo de las actuaciones.

El primer requisito, de carácter puramente formal, consiste en que el Juez escuche a las partes intervinientes, cuando ya ha considerado, tras el examen del expediente sometido a su consideración, que no se dan los supuestos que permitan continuar con el procedimiento –recurso, si hablamos del orden contencioso-administrativo- al existir una falta de idoneidad en dichos hechos para poder ser conocidos en un eventual proceso. Eso, y no otra cosa, es lo que quiere decir el art. 51.1 de la LRJCA cuando habla de “actividad no susceptible de impugnación”; y el art. 68.1 de la LFTCu. cuando habla de “inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable”. Y ello, además, “de modo manifiesto e inequívoco”.

El segundo requisito, aunque ligado al primero, es ya atinente al fondo del asunto. El Juez debe inadmitir el recurso contencioso o acordar la no incoación del proceso contable, motivando lo que hace. Y excluyendo, de su análisis, interpretaciones formalistas, excesivas o desproporcionadas que perjudiquen el principio “pro actione”.

Por lo que se refiere a este segundo requisito hay que hacer constar que eso es, precisamente, lo que hizo el Juez de Instancia al dictar el Auto hoy apelado. En sus fundamentos de derecho tercero y cuarto el juez de lo contable razonó los motivos por los que, en su opinión jurídica, procedía la no incoación del procedimiento, lo que hizo después de analizar toda la documentación que se había incorporado a la pieza de diligencias preliminares, así como de la también aportada al expediente administrativo de actuaciones previas que desembocó en el levantamiento de un Acta de Liquidación Provisional, en la que el Delegado Instructor, después de practicar todas las actuaciones previstas en el art. 47 de la LFTCu., concluyó de manera previa y provisional que no existía indicio alguno de responsabilidad contable por alcance. Ésta fue también la opinión jurídica del Ministerio Público que, sin embargo, había postulado en su momento el nombramiento de Delegado Instructor para que hiciera las averiguaciones oportunas.

Como consecuencia de todo lo anterior, eso es lo que le queda ahora a esta Sala por analizar. El fondo del asunto. Porque resulta completamente ocioso el debate que quiere impulsar ahora el apelante sobre si pidió o no pidió el inicio del juicio contable, ya que es competencia plena del Consejero, como lo es ahora de esta Sala, el llegar a la solución jurídica que considere pertinente, escuchando a las partes, pero sin estar en absoluto vinculado por ninguna de ellas, incluso aunque las mismas –lo que no ha ocurrido en el presente caso-, tuvieran todas una opinión coincidente entre sí, y contraria a la del juzgador.

Pues bien, la presente controversia se inició como consecuencia de un escrito remitido por el Fiscal Jefe del Tribunal de Cuentas, en fecha 22 de octubre de 2009, al Presidente de la Sección de Enjuiciamiento en el que, tras la lectura de un informe de fiscalización, aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, el 19 de diciembre de 2008, sobre la mercantil pública municipal LIPASAM, entendió que existían indicios de responsabilidad contable como consecuencia del abono de unos retribuciones a trabajadores de dicha empresa bajo los concepto denominados “Plus Complementario” e “Incentivo Voluntario Variable”.

Tras el nombramiento de Delegado Instructor, se practicaron las Actuaciones Previas previstas en el art. 47 de la LFTCu., en las que comparecieron, como partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de LIPASAM. No se constituyó en parte, sin embargo, aunque aportó determinada documentación, en calidad de denunciante en las diligencias preliminares, la Confederación Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF). Pues bien, a la vista de toda la documentación incorporada a autos, el Consejero de instancia entendió (ver folios 2 y siguientes de la pieza principal):

1) En relación al complemento retributivo “Plus Complementario”, que su abono no supuso más que una condición beneficiosa abonada por la empresa e incorporada a determinados contratos de trabajo, amparada por lo dispuesto en el art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. Consta en autos que LIPASAM, (ver folios 1869 y ss. del expediente administrativo de actuaciones previas); añade el Auto recurrido que LIPASAM, para cerciorarse de la legalidad de su manera de proceder, encargó previamente un examen jurídico que ratificó su ajuste a la normativa; y que incluso se dictó laudo por la Delegación Provincial de Trabajo, en fecha 14 de septiembre de 1988, que, analizando esta retribución, estableció la posibilidad de que se suscribieran contratos individuales con el personal con condiciones y retribuciones superiores a las pactadas para sus categorías o niveles concretos en el Convenio colectivo de Empresa, siempre que la adopción de tales condiciones más beneficiosas tuvieran suficiente motivación y justificación.

2) Por lo que se refiere al complemento denominado “Incentivo Voluntario Variable”, el Consejero de instancia entendió que el mismo consistía en una figura retributiva creada por LIPASAM, dentro de su poder de organización y dirección, para mejorar las condiciones salariales contenidas en el convenio colectivo. Añadió que esta retribución fue acordada tras un estudio de legalidad y viabilidad elaborado por una mercantil privada. Y que fue aprobado por la Comisión Ejecutiva de LIPASAM, que realizó la correspondiente evaluación de niveles de desempeño individuales de todos los trabajadores sometidos a este sistema retributivo (ver folios 1873, y los que en él se citan, del expediente administrativo de actuaciones previas).

Para completar su argumentación jurídica, el Auto recurrido puso también de manifiesto que dicho complemente retributivo fue, además, en su momento, objeto de controversia jurídica, ya que la representación de los trabajadores de LIPASAM acudió a los Tribunales en varias ocasiones al entender que su establecimiento suponía un incumplimiento del convenio colectivo de la empresa, sin obtener ningún pronunciamiento judicial a su favor.

Pues bien, ahora, en su escrito de recurso, LIPASAM, que por primera vez en las presentes actuaciones ha manifestado de manera clara cuál es su posición procesal en la presente controversia, solicitando que se incoe el pertinente procedimiento jurisdiccional contable de reintegro por alcance, ha efectuado una serie de consideraciones adicionales sobre los dos supuestos que se ventilan en la presente controversia.

Hay que recordar que los supuestos que dieron lugar a la apertura, primero de las diligencias preliminares C-164/09, y luego de las actuaciones previas 59/10, instruidas por la Cámara de Cuentas de Andalucía, se referían a dos supuestos en los que se discutía la pertinencia en derecho del abono, por la mercantil pública LIPASAM, de dos complementos retributivos denominados respectivamente “Plus Complementario” e “Incentivo Voluntario Variable”.

Pues bien, por lo que se refiere al primero de ellos, el recurrente invoca ahora que ese complemento se ha ido ampliando a un mayor número de trabajadores de los que contemplaba el acuerdo del Consejo de Administración de 7 de julio de 1986; también hace alusión al hecho de que este complemento debería haber ido disminuyendo, con el paso del tiempo, ya que absorbía al denominado “Complemento de Antigüedad” (ver documento nº 31, del conjunto de escritos remitidos a la Instrucción Contable con fecha 22 de marzo de 2011); y, por último, siempre todavía por lo que se refiere a este complemento, el recurrente invoca que las retribuciones correspondientes al ejercicio 2006 no se encuentran soportadas por acuerdo del órgano competente para ello, es decir, el Consejo de Administración de LIPASAM.

En segundo lugar, y por lo que se refiere al complemento denominado “Incentivo Voluntario Variable”, también pone de manifiesto el recurrente que durante el ejercicio económico 2006 se efectuó el abono del mismo sin que haya constancia en autos de que el Consejo de Administración de LIPASAM aprobara los mismos.

Como ya expusimos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, la decisión del Juez de lo contable acordando la no incoación del proceso debe darse, además de respetando el principio “pro actione”, solo cuando los hechos que se someten a su consideración no revisten “de modo manifiesto e inequívoco” supuesto alguno de los que pueda entender nuestra jurisdicción. Esta decisión jurídica, contemplada en el art. 68 de la LFTCu. -similar, por otra parte, a la que establece el art. 46.2 del mismo texto legal, para proceder al archivo de las Diligencias Preliminares-, debe ser efectuada a la luz de la doctrina que ha venido reiterando esta Sala (ver

Autos de 7 de mayo de 2001, 5 de julio de 2004, 31 de marzo de 2008 y 9 de mayo de 2011). En concreto, este último estableció que sólo procede el archivo del procedimiento cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta. Es decir, cuando los hechos denunciados, aunque resultaran probados por quienes poseen la legitimación activa, no podrían desembocar en una Sentencia condenatoria de un órgano jurisdiccional contable.

Pues bien, en los supuestos de los que ahora entendemos, que consisten en pagos efectuados a personal de una Empresa pública municipal, no nos encontramos ante ese supuesto patente, claro y descubierto que deba conducirnos a cercenar la iniciación del proceso jurisdiccional. En efecto, por lo que se refiere en primer lugar al complemento retributivo denominado “Plus Complementario”, ni la existencia de un examen jurídico previo efectuado por una consultora privada, ni el hecho de que se dictara un laudo por la Delegación Provincial de Trabajo constituyen, por sí solos, hechos de una relevancia tal que veden el análisis jurídico de dichos pagos a la jurisdicción contable. Y por lo que se refiere al complemento denominado “Incentivo Voluntario Variable”, tampoco es definitivo el hecho de que el mismo fuera aprobado por quien tenía competencia para ello –la entonces existente Comisión Ejecutiva de LIPASAM- ni que hayan existido pronunciamientos jurisdiccionales del orden social que no hayan satisfecho las pretensiones, en su momento, de la representación de los trabajadores de LIPASAM, no declarando contrario a Derecho dicho modelo retributivo, máxime cuando, como indica ahora la recurrente, desde el año 2006 dicha remuneración se amplió a otros trabajadores de la Mercantil pública municipal.

Todo lo anterior sería ya suficiente para que esta Sala, acordase, ahora, la iniciación del proceso contable. Pero es que además, como hemos indicado anteriormente, el apelante introduce ahora en su recurso algunas consideraciones adicionales, a las que hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior. Por ello, y por aplicación del principio “pro actione” es pertinente que LIPASAM pueda aportar en el oportuno proceso contable, que desea que se incoe, los oportunos elementos probatorios para sustanciar sus pretensiones.

En definitiva, hay que recordar una vez más el momento procedimental en que nos encontramos. Esta Sala no está valorando ahora, no puede hacerlo, material probatorio alguno. Lo que se le plantea por el recurrente es, simplemente, la pertinencia de la apertura de un procedimiento jurisdiccional, en el que las partes intervinientes, con todas las garantías que marca nuestra Constitución y el conjunto del ordenamiento jurídico, puedan argumentar e intentar probar sus pretensiones jurídicas para obtener una resolución fundada en derecho, obteniendo la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución de 1978. Y, debemos repetirlo, la existencia o no –eso es lo que se sustanciará en el oportuno proceso jurisdiccional- de posibles pagos indebidos, efectuados por una mercantil pública, no es uno de los supuestos de inexistencia patente, clara y manifiesta de supuesto alguno de responsabilidad contable.

Por todo lo expuesto, entiende esta Sala que, visto el contenido de los autos y a la vista de las nuevas manifestaciones efectuadas por el recurrente en la presente apelación, así como por aplicación del principio “pro actione”, procede revocar el Auto de 5 de diciembre de 2011.

Por lo que se refiere a las costas, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, no procede efectuar un pronunciamiento expreso sobre las mismas, al haber prosperado las tesis de la recurrente.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,