SAP Madrid 117/2008, 20 de Febrero de 2008
| Ponente | FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES |
| ECLI | ES:APM:2008:1664 |
| Número de Recurso | 546/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 117/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Apelación RP 546-07
Juzgado Penal nº 10 de Madrid.
Juicio Oral 148-07
SENTENCIA Nº 117/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DECIMOSEXTA
Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.
Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)
En Madrid, a 20 de Febrero de 2008.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 148/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid y seguido por un delito de lesiones imprudentes siendo partes en esta alzada como apelantes Juan Enrique y Germán y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de Julio de 2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el acusado Juan Enrique, mayor de edad nacido el 13/4/59, DNI NUM000, sin antecedentes penales, el día 29 de enero de 1998, en la clínica de que era propietario, Instituto oftalmológico G. S., sito en la calle Fuencarral nº 7 de Madrid, operó a Germán, de 26 años, con técnica Láser de cirugía refractiva, para reducirle el grado de miopía de ambos ojos, sin tener en cuenta una serie de circunstancias que hacían desaconsejable tal operación, así en el ojo izquierdo tenía 22 dioptrías. Además realizó en el mismo día la intervención en ambos ojos, y no es conveniente ya que el ojo derecho, en el que tenía 9 dioptrías, tal como se encontraba el ojo izquier4do podía considerarse ojo único, lo que aumenta considerablemente los riesgos, más teniendo en cuenta que el grosor de la córnea era de 510 micras, muy delgado para ser aconsejable.
Posteriormente Germán sufrió un desprendimiento de retina gigante en el ojo izquierdo el 4 de octubre de 1999, sin embargo no se puede acreditar que el mismo se debiera a la operación y sí a un accidente de tráfico que sufrió en esas fechas.
Desde el momento de la operación Germán sufrió en el ojo derecho, defectos de visión (veía doble contorno de objetos, halos alrededor de las luces, etc.), debido a que en la operación se produjo un descentramiento en la ablación, susceptible de mejorar con una nueva operación.
Esta operación se produjo, por el acusado concretamente el 3 de abril de 2002, no consiguiéndose la mejora buscada por el escaso grosor de la córnea, que tras la operación anterior quedó reducida a 400 micras, insuficiente para poder reducir más.
Como consecuencia de la actuación profesional del acusado Germán tiene importantes secuelas en el ojo derecho, ya que el izquierdo no lo consideramos por la razón antes dicha, así tiene una disminución de la agudeza visual al 0.6 frente al 0.9 que tenía antes; disminución de la calidad de visión ya que tiene halos y reflejos; y gastos médicos por valor de 3.756,32 euros".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
"Que debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta de imprudencia grave del art. 621.1 del Código penal, a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y abono de las costas procesales correspondientes un juicio de faltas.
El condenado deberá indemnizar a Germán en la cantidad de 27.935,89 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art. 576 de la LEC. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "INSTITUTO OFTÁLMICO G. S.".
Le debo absolver y absuelvo del delito que e le imputa".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 26 de Diciembre de 2007 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se añadirá un penúltimo párrafo a los mismos que dirá: "El tratamiento prescrito mediante colirio de iscoptocarpina fue incorrecto, máxime atendiendo a la extensión temporal del mismo. Igualmente resultó incorrecto demorar en el tiempo la segunda intervención de recentramiento en el ojo derecho".
Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid contra la que se alzan en apelación tanto el acusado como el denunciante en el presente procedimiento. Por parte del acusado se centra el recurso de apelación en los siguientes motivos:
Prescripción del delito
Alegación del principio de intervención mínima.
Error en la apreciación de la prueba.
Errónea aplicación de los requisitos que configuran la imprudencia médica
Irrelevancia del documento de consentimiento informado en la esfera penal
Incongruencia en la valoración de la gravedad de la imprudencia.
Errónea valoración del daño y determinación de las secuelas.
El perjudicado se alza en apelación contra la sentencia impugnada alegando los siguientes motivos:
Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por aplicación indebida del artículo 152 del C. Penal ( imprudencia grave)
Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 110 y 115 del C. Penal en relación al importe indemnizatorio.
Daremos respuesta ordenada a cada uno de los motivos de impugnación planteados por las partes.
Esgrime el apelante acusado Juan Enrique, la prescripción del delito al amparo de lo señalado en el articulo 131 y 132 del C. Penal. La cuestión ha sido resuelta en sentencia compartiendo este Tribunal el criterio expresado por la Juez a quo.
La cuestión fundamental estriba en determinar a partir de que momento se considera cometida la infracción penal que nos ocupa y por tanto a partir de que hito temporal comienzan a contar los plazos de prescripción. La parte apelante acusada señala que la infracción punible, de haberse cometido, lo fue en el momento de la primera intervención el día 29 de Enero de 1998 y por tanto en el momento de la presentación de la denuncia el día 5 de Junio de 2003, había transcurrido con creces el plazo de prescripción. Ciertamente desde el primer momento de la intervención quirúrgica el perjudicado sufrió molestias, graves inconvenientes, efectos secundarios indeseados y previsibles que se podían haber evitado sencillamente no llevando a cabo la intervención con Lasik, ahora bien no es menos cierto que con posterioridad el perjudicado siguió acudiendo a consulta, confiando aún en el buen hacer del facultativo acusado, siendo sometido nuevamente a tratamiento médico y ulterior intervención quirúrgica igualmente incorrectas, como luego explicaremos. De hecho se han modificado los hechos probados, pues a juicio de este Tribunal y como convenientemente razonaremos, la conducta negligente del facultativo acusado no sólo se limita a dicha primera intervención, sino a sus actos médicos posteriores, que culminan con la intervención de fecha 3 de Abril de 2002, siguiendo en tratamiento hasta Abril de 2003, fecha en la que, ante la evidencia de la estabilización de las lesiones, se decide el perjudicado a abandonar la consulta e iniciar acciones penales en Junio de 2003.
En consecuencia no estamos ante un acto médico puntual, perfectamente identificado en el tiempo, sino ante un conjunto de actuaciones médicas incorrectas, negligentes que finalizan en Abril de 2003 o en el mejor de los casos en Abril de 2002, siendo así que en la fecha de presentación de la denuncia no habían transcurrido los plazos de prescripción previstos para el tipo de infracción criminal por el que se incoaron diligencias (tres o cinco años dependiendo de que se considerara incoadas diligencias por imprudencia grave o por imprudencia grave profesional).
En tal sentido nuestra jurisprudencia es clara. Si estuviéramos ante un hecho puntual, concreto, un acto médico único perfectamente identificado y definido en el tiempo, sin perjuicio de que las secuelas consecuentes a dicho acto médico se extendieran en el tiempo y se estabilizaran tiempo después, tendría razón el apelante acusado y la causa estaría prescrita. Sería un caso similar al que se contempla en Auto número 454/2006 de fecha 22 de Septiembre de 2006 de la sección 1ª de esta Audiencia Provincial ponente Ilma. Sra. Romera Vaquero, resolución que es citada por el apelante acusado en su recurso.
Sin embargo y como hemos explicado, no estamos ante dicho supuesto, sino ante una serie concatenada de actos médicos, todos ellos negligentes, incorrectos, contrarios a la "lex artis" que finalmente culminan ocasionando quebranto físico al perjudicado. No puede hablarse propiamente ni de un delito continuado, ni de un delito permanente, simplemente estamos ante un delito de consumación no instantánea y siendo así que cada acto médico resultó punible pues se trata de un tratamiento erróneo que se extiende en el tiempo y cuyo resultado se materializa mucho después del primer contacto médico-paciente, es en este postrero momento cuando se consuma y perfecciona el delito cometido, que no olvidemos se trata de una imprudencia punible directamente vinculada a la existencia de un resultado lesivo como elemento integrante del tipo penal.
En tal sentido cabe destacar Sentencias del...
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