Legal initiative for Gestational Surrogacy in Portugal: An overview of the legal, regulatory, and ethical issues
| Autor | Manuel Atienza |
| Páginas | 108-124 |
Sobre la gestación por sustitución. Otra vuelta de tuerca Manuel Atienza
Rev Bio y Der. 2022; 56: 107-124
DOI 10.1344/rbd2022.56.40721
www.bioeticayderecho.ub.edu - ISSN 1886-5887
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Resumen
El autor vuelve a insistir, a propósito de una reciente sentencia del Tribunal Supremo español, en
tres tesis sobre la gestación por sustitución que ya había defendido en otras ocasiones: no se trata
de una práctica prohibida en nuestro Derecho (la nulidad no es lo mismo que la ilicitud); no atenta,
en sí misma considerada, contra la dignidad humana, de la mujer gestante o del niño; y su
regulación no tiene por qué exigir la gratuidad por parte de la mujer gestante, si bien la
remuneración que esta pudiera recibir no debe quedar librada a las leyes del mercado.
Palabras clave: gestación por sustitución; nulidad; ilicitud; prohibición; dignidad humana;
gratuidad.
Resum
L'autor torna a insistir, a propòsit d'una recent sentència del Tribunal Suprem espanyol, en tres
tesis sobre la gestació per substitució que ja havia defensat en altres ocasions: no es tracta d'una
pràctica prohibida en el nostre Dret (la nul·litat no és el mateix que la il·licitud); no atempta, en si
mateixa considerada, contra la dignitat humana, de la dona gestant o del nen; i la seva regulació
no té per què exigir la gratuïtat per part de la dona gestant, si bé la remuneració que aquesta
pogués rebre no ha de quedar lliurada a les lleis del mercat.
Paraules clau: gestació per substitució; nul·litat; il·licitud; prohibició; dignitat humana; gratuïtat.
Abstract
The author insists, with regard to a recent Spanish Supreme Court ruling, on three theses on
surrogacy that he has already defended: it is not a practice prohibited in our law (nullity is not the
same as illegality); it is not, in itself considered, against the human dignity of the pregnant woman
or the child; and its regulation does not necessarily have to require the pr egnant woman to do it
for free, although the remuneration that she may receive should not be left to th e laws of the
market.
Keywords: surrogacy; nullity; illegality; prohibition; human dignity; free of charge.
Sobre la gestación por sustitución. Otra vuelta de tuerca Manuel Atienza
Rev Bio y Der. 2022; 56: 107-124
DOI 10.1344/rbd2022.56.40721
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No es la primera vez que escribo sobre la gestación por sustitución; si mi memoria no me falla,
ésta sería la quinta. Aunque también es cierto que, a partir de la segunda, he seguido (al igual que
ahora con bastante fidelidad el sabio consejo del gran Eugenio Bulygin (ay que repetirse mucho
para no contradecirse Consejo que bien interpretado, no debe entenderse como una llamada a
no modificar las tesis que uno haya sostenido alguna vez (parecería muy poco r azonable,
particularmente cuando se trata de una cuestión que está entre las más polémicas de un ca mpo
ya de por si polémico, el de l a bioética); sino como un recordatorio (y una admonición) sobre la
importancia que tiene la coherencia (no sólo la coherencia en sentido estrictamente lógico) en
cualquier discusión que aspire a la racionalidad y a superar, por lo tanto, el nivel del discurso
preponderantemente emotivo que, en mi opinión, es lo que suele ocurrir en relación con la
gestación por sustitución. Para decirlo utilizando categorías de Ortega y Gasset, una discusión que
se sitúa más en el plano de las creencias que en el de las ideas.
Cuando, en el año 2006, se aprobó la última reforma de la ley de Reproducción Humana
Asistida, yo era miembro de la Comisión que había creado esa ley y, poco antes, en el seno de ese
organismo, habíamos debatido a propósito de las modificaciones y no modificaciones que se iban
a aprobar con el nuevo texto. Como consecuencia de esa experiencia, escribí entonces un artículo1
mostrando mi discrepancia en relación con diversos aspectos (polémicos) que la nueva ley
recogía. Uno era el de la gestación por sustitución que quedaba, simplemente, sin cambio alguno
en relación con lo que había establecido la ley de 1988. Aclaraba que ese tipo de contrato no estaba
prohibido por la ley (por su artículo 10), sino que simplemente era declarado nulo de pleno
Derecho, lo que tenía un significado muy distinto. Mostraba que, en mi opinión, no había ninguna
razón para prohibir esa práctica ya que, en sí misma, no suponía ningún atentado contra la
dignidad humana. Y concluía expresando la siguiente opinión:
En resumen en lugar de prohibirla, lo que habría que hacer es regular ese tipo
de práctica de manera cuidadosa. La ley española la regula, pero de forma tan
expeditiva, tan tosca, que probablemente va a producir efectos muy pocos deseables: no
impedirá que se recurra a la gestación por sustitución, pero puede hacer de ella una
práctica elitista y que suponga algunos ries gos adicionales a los que de suyo conlleva
(p. 111).
1 En El Notario del siglo XX, nº 9, septiembre-octubre 2006; se publicó también en Manuel Atienza, Bioética, Derecho y argumentación,
2da ed. Palestra, Lima, 2010.
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