Sobre la justicia y la seguridad jurídica en el derecho penal
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Páginas | 55-80 |
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III. SOBRE LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD
JURÍDICA EN EL DERECHO PENAL
Enrique BACIGALUPO
I
La idea de seguridad y de libertad ha estado en la tradición político-
jurídica europea vinculada estrechamente con la legalidad. La ley permite
conocer los límites de la acción del Estado y el marco en el que las decisiones
individuales sólo dependen de la voluntad de la persona.
En el conjunto del orden jurídico estatal, el Derecho penal es el que, den-
tro de esa tradición, ha representado el límite más importante de la libertad
y el que, por tanto, mayor significación ha dado a la legalidad. Si se observan
en las constituciones modernas, la Carta de Derechos de la Unión Europea
y el Tratado sobre una Constitución para Europa se pone de manifiesto que
desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
el límite formal fundamental del ius puniendi es la ley penal y, por tanto, la
mayor garantía de la libertad y de la seguridad jurídica. Protegiendo la segu-
ridad jurídica el Derecho penal protege también la libertad, toda vez que el
ámbito de la libertad sólo queda limitado por los límites que establece la ley
Consecuentemente se puede comprobar que el principio de legalidad
—«el primero y probablemente hoy todavía el más importante» 1— es,
prácticamente, el único principio del Derecho penal que aparece expresa-
mente en los textos constitucionales. El otro gran principio del Derecho
penal moderno, el principio de culpabilidad, es básicamente una construc-
ción dogmática, elaborada por la jurisprudencia, que se suele apoyar en la
dignidad de la persona y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad
(la Constitución española hace referencia a ambos en los arts. 10.1). Aunque
ocasionalmente se le reconozca jerarquía constitucional, el principio de cul-
pabilidad no es reconocido de la misma manera en todos los EE MM de la
1 FIGUEIREDO, Direito Penal Português. As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 71
Enrique Bacigalupo
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UE (p. ej. en Francia), ni constituye una materia específica de la dogmática
de los derechos fundamentales 2. Tampoco es tratado en la teoría penal como
una manifestación de la función de garantía de la ley penal en el Estado de
Derecho: se le considera como principio de la política criminal 3 o como un
límite de la intervención estatal mediante acciones preventivas 4.
Los principios de legalidad y culpabilidad, no obstante su trascendencia,
son principios formales: no determinan el contenido de la ley penal, ni tam-
poco el de la culpabilidad. En la ciencia penal actual el aspecto formal de
estas garantías no agota la problemática constitucional del Derecho penal.
En las últimas décadas también han adquirido importancia constitucio-
nal las cuestiones materiales, tales como la «cantidad» de Derecho penal
constitucionalmente compatible con una sociedad democrática, la cuestión
de los límites constitucionales del contenido de las leyes penales o la de las
intervenciones de seguridad. Paralelamente, en la Carta de Derechos Funda-
mentales de la UE y en el Tratado sobre una Constitución para la UE se han
incorporado nuevas garantías constitucionales, como la retroactividad de la
ley penal más favorable, hasta ahora por lo general una cuestión a la que no
se asignaba jerarquía constitucional y el principio de proporcionalidad. En
la jurisprudencia ha tenido singular importancia la reducción del alcance de
la prohibición de la retroactividad en el Derecho penal internacional y en el
Derecho nacional respecto de crímenes de lesa humanidad.
Esta evolución de los principios constitucionales del Derecho penal no
es la primera que tiene lugar en su historia moderna, pero podría ser la más
profunda. La primera tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial
como consecuencia de la reformulación del papel del poder jurisdiccional en el
Estado. En efecto, en la tradición del Estado liberal surgido de la Revolución
Francesa de 1789 se excluyó la legitimación de los tribunales para controlar
la constitucionalidad de las leyes del Parlamento; por tal razón el contenido
de las leyes penales quedó fuera del alcance de una dogmática claramente
orientada a la aplicación de la ley en el marco constitucionalmente reservado
a una jurisdicción que carecía de competencia para enjuiciar la constitucio-
nalidad de las leyes. En dicho marco sólo el Parlamento decidía sobre la
2 PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 3.ª ed., 1996, p. 277 y ss.; PIEROTH y SCHLINK,
Grundrechte Staatsrecht II, 3.ª ed., 1987, pp. 87 y ss.; HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der
BRD, 16.ª ed., 1988, pp. 144 y ss.
3 Así JESCHECK y WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5.ª ed. 1996, pp. 23
y ss. Véase también: KÖHLER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, pp. 71 y ss. y 347 y ss. En el mismo
sentido en Italia: MARINUCCI y DOLCINI, Diritto Penal. Parte Generale, 2002, pp. 13 y ss.; FIANDACA
MUSCO, Dirittto Penale. Parte Generale, 1990, pp. 19 y ss. y 154 y ss. En Francia el principio de
culpabilidad no aparece entre las exigencias constitucionales de la ley penal, como límites al poder
de incriminar: cfr. ROBERT, Droit Pénal Général, 5.ª ed., 2001, pp. 120 y ss.; PRADEL, Droit Pénal
Général, 12.ª ed., 1999, pp. 131 y ss.
4 ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 3.ª ed.,
1997, pp. 59 y ss.
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