El jus cogens internacional: ¿El eslabón perdido entre la ética y el derecho?
| Autor | Carlos Espaliú Berdud |
| Cargo del Autor | Investigador Principal/Catedrático Universidad Antonio de Nebrija |
| Páginas | 269-288 |
EL JUS COGENS INTERNACIONAL:
¿EL ESLABÓN PERDIDO ENTRE LA ÉTICA
Y EL DERECHO?
C E B
Investigador Principal/Catedrático
Universidad Antonio de Nebrija
1. INTRODUCCIÓN
La noción de normas imperativas o de jus cogens en el derecho internacional
hunde sus raíces en categorías jurídicas muy ancianas, retomadas en un deba-
te doctrinal de los años del período de entreguerras del siglo pasado. Es proba-
ble que el espaldarazo definitivo se lo dieran autores como Alfred Verdross y Sir
Hersch Lauterpacht, ambos en su doble perfil de profesores de gran renombre y,
posteriormente, de miembros de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) 1.
A pesar de esa génesis doctrinal de la noción, su impulso proviene de la co-
rriente humanizadora que marcó el derecho de gentes tras la Segunda Guerra
Mundial. En cualquier caso, es evidente que aparece en la superficie del derecho
positivo codificado 2 en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados
1 Así lo afirma, en relación con Verdross, Karl Zemanek (véase: Zemanek, K. (2011).
The Metamorphosis of “jus cogens”: from an Institution of Treaty Law to the Bedrock of the
International Order? en E. Cannizzaro (Ed.) The Law of Treaties beyond the Vienna Convention
(p. 382). Oxford University Press) y se deja entrever en un artículo publicado en 1966 por el
propio Verdross (Verdross, A. (1966). Jus Dispositivus and Jus Cogens in International Law.
AJIL, 60 (1, p. 55). La influencia de Lauterpacht resultará evidente a lo largo de estas páginas,
en particular al tratar su contribución como Relator Especial sobre la materia de derecho de los
tratados en la CDI.
2 La CDI en sus comentarios al artículo 50 del proyecto de artículos presentados a
la Conferencia de Viena de 1968-1969 ya advirtió que: «The emergence of rules having the
character of jus cogens is comparatively recent,[…]», véase: United Nations Conference on the Law
of Treaties, First and second sessions Vienna, 26 March-24 May 1968 and 9 April-22 May 1969, Official
Records, Documents of the Conference, (A/CONF.39/11/Add.2), Draft articles on the law of treaties with
commentaries, adopted by the International Law Commission at its eighteenth session, p. 67, párr. 3.
Véase también en este sentido: Suy, E. (2006). Commentaire de l’article 53 de la Convention
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de 1969 (CVDT), amparada en un amplio consenso entre los Estados, al menos
en cuanto a la necesidad de proteger determinadas normas consideradas esencia-
les por la comunidad internacional, de las arbitrariedades que algunos Estados
quisieran plasmar en acuerdos de voluntad. De esta forma, se llegó a definir a las
normas imperativas en el art. 53 como aquellas que son aceptadas y reconocidas
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no
admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por normas ul-
teriores de derecho internacional general que tengan el mismo carácter.
Menos claro resultó el consenso acerca del régimen jurídico que debía arro-
par a las normas de jus cogens, pero acabó imponiéndose un régimen centrado en
el establecimiento de la nulidad de los tratados contrarios a las normas imperati-
vas y en la producción de otros efectos derivados de esa nulidad. En efecto, en vir-
tud de los arts. 53 y 64, cualquier tratado que, en el momento de su celebración,
o posteriormente, contravenga una norma imperativa de derecho internacional
general será nulo. Asimismo, se establece que dicha nulidad tendrá como con-
secuencia la imposición a las partes en el tratado nulo, no sólo de la obligación
de eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado conforme al
tratado, lo que constituye la consecuencia normal de la nulidad por cualquier
otra causa, sino también la de ajustar sus relaciones mutuas a la norma de jus co-
gens (art. 71). Junto a ello, se prevé que no se admitirá en caso de nulidad de un
tratado por contravención de una norma de jus cogens la división de las disposicio-
nes del tratado (art. 44). Finalmente, se establece en su art. 66, circunstancia no
revolucionaria pero bastante extraordinaria, que las controversias que se susciten
entre los Estados en relación con la interpretación y aplicación de los arts. 53 y 64
serán sometidas de modo obligatorio a la Corte Internacional de Justicia.
Como se puede apreciar, la adopción del régimen jurídico de las normas im-
perativas deja abiertas una serie de interrogantes –en particular en cuanto a la
naturaleza y la determinación de las mismas– que no recibieron respuesta en su
momento. En este sentido, creemos que, cuarenta años después de la entrada en
jurídico de esta institución, que está llamada a ocupar un papel fundamental en
el ordenamiento jurídico internacional, se haya dibujado con mayor claridad que
en los primeros momentos tras su positivación en la CVDT. Por otro lado, la opor-
tunidad de llevar a cabo la determinación de la naturaleza de las normas impera-
tivas en derecho internacional se duplica en el contexto de una obra colectiva so-
de Vienne sur le droit des traitésde 1969 en O. Corten y P. Klein (Eds.), Les Conventions de
Vienne sur le droit des traités. Commentaire article par article (Vol. II, p. 1906). Université Libre de
Bruxelles-Bruylant.
3 Entró en vigor el 27 de enero de 1980 en general y para España, que había presenta-
do su documento de adhesión en 1972, véase: Instrumento de adhesión de 2 de mayo de 1972,
del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de
1969, BOEnúm.142, de 13 de junio de 1980.
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