STS, 25 de Octubre de 1993

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 1.992, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta de los de Madrid, de fecha veinticinco de abril de mil novecientos noventa y dos, en virtud de demanda deducida por Luis Carlos , contra las entidades Gestoras recurrentes sobre jubilación y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

La referida sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid contenía el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Carlos contra el Instituto Nacional de la S.S. y Tesorería General de la S.S. debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida por resolución de fecha 21.8.91, con fecha de efectos del 1.4.90 sobre una base reguladora mensual de 53.209 mensuales, con aplicación de las mejoras legales habidas, catorce veces, al año y con carácter vitalicio, manteniendo el restante contenido de la citada resolución de 21.8.91 en su integridad, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante la pensión de jubilación sobre la base reguladora citada, desestimándose el resto de peticiones contenidas en la demanda de las cuales se absuelve a los demandados."

El relato de hechos probados de dicha sentencia, que fue mantenido íntegramente por la sentencia que resolvió el recurso de suplicación, es del tenor literal siguiente: "1.- El demandante solicitó el 31.5.90 ante el Órgano Gestor de la Seguridad Social Alemana, pensión de jubilación, alegando cotizaciones españolas y alemanas, y a tenor de lo establecido en el art. 1 y ss. del Reglamento Comunitario 1.408/71 de la C.E.E. de 14.6.71. Que dicha solicitud surtió efectos frente a la Seguridad Social Alemana y frente a la Seguridad Social Española, aquí, codemandada.

Mediante Acuerdo del Instituto codemandado de 21.08.91, se concede al demandante:

Pensión de Jubilación

Fecha de efectos 1.4.90

Base reguladora mensual 18.422 al mes

Porcentaje 57,670 %

Prorrateo con cargo a España 24,98%

Pensión Inicial mensual 2.654 al mes

Pensión Total mensual 2.832 al mes

2. - Contra el precitado acuerdo formuló el demandante reclamación previa, expresamente desestimada, fuera de plazo, por resolución de fecha 3.2.1.992 que consta unida a autos.-

3. - El demandante muestra su disconformidad con el cálculo efectuado por el INSS de la base reguladora, con el porcentaje de la pensión, el cálculo del porcentaje de prorrata temporis y la retención del importe del primer pago y abono del mismo al organismo competente de la Seguridad Social alemana. Muestra su conformidad con la fecha de efectos (1.4.90).- 4º.- La base reguladora mensual de la pensión de jubilación del demandante asciende a 53.209 Se da expresamente por reproducido el cálculo efectuado por el actor en su demanda, hecho tercero."

El I.N.S.S. preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando sustancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 25 de febrero de 1.992, razonando a continuación sobre la infracción de doctrina legal y el quebranto de la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Evacuado el trámite de impugnación por la parte recurrida y habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que informara sobre la procedencia o improcedencia del recurso, éste emitió dictamen estimando procedente el mismo. Seguidamente se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 1.993, en que tuvo lugar.

Se somete a la función unificadora de la Sala la determinación de cuáles son las cotizaciones que deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación (pensión reconocida al actor y recurrido), cuando el interesado ha trabajado y cubierto períodos de cotización no sólo en España, sino también en otros Estados miembros de las Comunidades Europeas; y, en relación con ello, atendiendo al concreto supuesto litigioso y al sistema seguido a tal fin por la sentencia impugnada, si es correcto que tal determinación se haga atendiendo a los topes máximos de cotización vigentes en España para los peones mayores de dieciocho años de edad durante el período cubierto bajo la legislación extranjera, en este caso la alemana, cuando durante dicho período el trabajador demandante ha percibido en Alemania una retribución superior a dichos topes máximos.

En el escrito de demanda solicita el actor entre otros extremos (ajenos al tema objeto de debate en el presente recurso) que se fije la pensión de jubilación a que tiene derecho, partiendo de una base reguladora mensual de 53.209 . La sentencia de instancia, dictada el 25 de abril de 1992 por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, estimó la demanda en el sentido de declarar "el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación reconocida por resolución de fecha 21.8.91, con fecha de efectos del 1.4.90 sobre una base reguladora mensual de 53.209 mensuales, con aplicación de las mejoras legales habidas, catorce veces, al año y con carácter vitalicio, manteniendo el restante contenido de la citada resolución de 21.8.91 en su integridad, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante la pensión de jubilación sobre la base reguladora citada". Formalizaron el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social recurso de suplicación, que fué desestimado por la sentencia de 8 de octubre de 1992 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Contra este última sentencia interpone el Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Para la fijación de dicha cuantía de la base reguladora se remite la sentencia impugnada (ordinal cuarto del relato histórico) al cálculo, que estima correcto, efectuado por el actor en el apartado tercero de los fundamentos de hecho de la demanda. Conforme a ello, dicho importe se obtiene aplicando el artículo 3 de la Ley 26/1985, de 31 de julio en los términos que seguidamente se relacionan: A) el período computable es el de los ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante, es decir el comprendido entre el 1 de abril de 1982 y el 31 de marzo de 1990; B) dentro de dicho período, entre el 1 de abril y el 30 de noviembre de 1982 acredita el actor salarios reales percibidos en Alemania por importe de 21.604 marcos, equivalentes a 1.386.544 pesetas, lo que supone un promedio mensual de salario real de 173.318 pesetas; C) se computa en dicho período la base máxima de cotización para peones mayores de 18 años, ascendente a 97.300 pesetas, por ser inferior al precitado salario real; D) a partir del 1 de diciembre de 1982 y hasta el 31 de marzo de 1990 se computan las bases mínimas de cotización correspondientes a los peones mayores de dieciocho años, de acuerdo con los Reales Decretos dictados al efecto para cada correspondientes anualidad; E) se tienen en cuenta asimismo las normas sobre actualización y cómputo de valor nominal, contenidas en las reglas primera y segunda del artículo 3.1 de la mencionada Ley.

En el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina invoca la parte recurrente como contradictoria la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 25 de febrero de 1992, y se alega como infracción legal la del artículo 47.1.e) del Reglamento (CEE) número 1408/1971 del Consejo de las Comunidades Europeas, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, según la redacción vigente a la fecha de autos, anterior a la modificación operada por el Reglamento CEE número 1248/92 del Consejo, de 30 de abril, en relación con el artículo 3 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social.

En el procedimiento al que dió término la sentencia de contraste se solicitaba una pensión de invalidez permanente (la absoluta con carácter principal, y la total con carácter subsidiario) por quien, habiendo trabajado en España y Alemania, había cotizado a la Seguridad Social de uno y otro país. Hecha la correspondiente solicitud por el interesado el 5 de febrero de 1987, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecto de incapacidad permanente total con una base reguladora de 36.380 pesetas mensuales, habiendo tenido en cuenta las bases de cotización mínimas correspondientes a la categoría de peón durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 1981 y el 31 de enero de 1987; así pues, el Instituto había considerado irrelevante, a tal efecto, el hecho de que el demandante hubiera percibido durante esos años, en que había trabajado en Alemania, unas retribuciones superiores al tope máximo de las bases de cotización de la aludida categoría. Formulada demanda por el trabajador, la sentencia del Juzgado de lo Social fijó como base reguladora la de 116.637,85 pesetas al mes, computando a tal fin las bases máximas de cotización correspondientes a la categoría de peón en tales años. Formalizado recurso de suplicación por el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social, dictó sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual, acogiendo parcialmente el recurso, declaró que "para el cálculo de la base reguladora correspondiente a la pensión reconocida al actor con arreglo a las normas de Derecho Comunitario, habrá de acudirse a la media aritmética de las bases de cotización máxima y mínima en España cada año y durante el período elegido para un trabajador de la misma categoría profesional que la que desempeñaba el actor, debidamente actualizadas con los coeficientes del I.P.C. aplicables, condenando al Organismo Español a practicarle la liquidación correspondiente según el referido cálculo, garantizándole en todo caso la percepción del mínimo absoluto sucesivamente fijado en nuestro ordenamiento para las pensiones de su misma clase". Contra esta última sentencia interpuso el entonces demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, que fué desestimado por la precitada sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1.992.

La exposición precedente evidencia la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada y la sentencia de contraste, en cuanto aquélla (y no, en cambio, ésta) considera computables las bases máximas de cotización, por ser éstas inferiores a los salarios reales percibidos por el actor en otro país miembro de las Comunidades Europeas. Es irrelevante, a los efectos de contradicción, el hecho de que en la presente litis se cuestione la base reguladora de una pensión de jubilación, en tanto que en el procedimiento de la sentencia de contraste se haga referencia a una pensión de invalidez permanente, pues tal diferencia es accidental respecto de la normativa aplicable: véanse, a tales efectos, el artículo 3 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, y el artículo 40 en relación con los artículos 44 a 51, todos ellos del Reglamento (CEE) número 1408/1971 del Consejo de las Comunidades Europeas. Acreditada la contradicción, se está en el caso de examinar si la sentencia impugnada ha incurrido en la infracción legal que se denuncia, y de establecer cuál sea la correcta doctrina aplicable.

La sentencia impugnada fija la base reguladora de la pensión de jubilación del actor y recurrido computando, como queda dicho, las bases máximas de cotización del último período trabajado en Alemania (amén de las mínimas correspondientes a los años siguientes), aplicando expresamente el Convenio hispano-alemán de 4 de diciembre de 1973, en especial su artículo 25.1.b); invoca, como fundamento de tal aplicación, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), de 9 de febrero de 1991, dictada en el asunto "Ronfeldt". Esta sentencia se aparta de la doctrina que atribuía imperatividad absoluta a la norma comunitaria del artículo 6 del precitado Reglamento 1408/71, conforme al cual éste sustituye a cualquier Convenio de Seguridad Social que vincule a dos o varios Estados miembros; no admite dicha sentencia tal sustitución cuando los Convenios implican "para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la norma comunitaria". La expresada conclusión se fundamenta en el texto de normas de superior jerarquía, como son los artículo 48 y 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. Se establece explícitamente en dicha sentencia que los citados preceptos del Tratado "deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivaría, para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CEE) número 1408/71 del Consejo, .... de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en su Derecho nacional". El supuesto contemplado en dicha sentencia era relativo al cómputo de los períodos de seguro cumplidos en Dinamarca, a efectos del cálculo de una pensión de jubilación alemana: tal cómputo se hallaba previsto y regulado en el Convenio habido en agosto de 1953 entre el Reino de Dinamarca y la República Federal de Alemania, pero no era procedente el mismo, en cambio, conforme a las normas del Reglamento Comunitario. El supuesto es ciertamente diferente al de los presentes autos, pero, como señala la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993, ello no debe obstar a que la doctrina expresada sea objeto de consideración en la litis, en cuanto establece una premisa de carácter general sobre el alcance de la normativa comunitaria en relación con los convenios o tratados internacionales vigentes con anterioridad.

Prescribe el artículo 25.1.b) del citado Convenio que "cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiera cumplido en la República Federal, el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigente en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada". Por su parte, el artículo 47.1.e) del expresado Reglamento Comunitario prescribe que "la institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe sobre una base de cotización media, determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de dicho Estado". Del examen comparativo de ambos preceptos no cabe concluir que la norma convencional establezca un régimen jurídico más favorable para el trabajador que el contenido en la norma comunitaria. El importe de la base reguladora resultante, que en los respectivos supuestos pudiera cuestionarse, habría de depender de diversos factores (cuáles fueran en cada caso los períodos de seguros cumplidos bajo una u otra legislación, cuáles fueran los salarios y las bases de cotización respectivos etc.). Mas no cabe fundamentar en la expresada doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la pretensión de mantenimiento simultáneo de dos normas jurídicas reguladoras de una misma situación, para aplicar una u otra según cuál sea, para cada concreto supuesto, la más favorable para el interesado. y, como ya queda expresado, nada permite sentar de antemano y de forma indubitada que la norma del Convenio haya de resultar siempre y en todo caso más favorable para el trabajador que la comunitaria.

Debe advertirse, además, que en la ya citada sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993, la cual dió fin a procedimiento en el que el objeto de debate tenía claras semejanzas con el de la presente litis, se efectúa un análisis comparativo de la regulación contenida sobre la materia en ambos cuerpos normativos (Convenio y Reglamento comunitario), con explícito examen no sólo de los preceptos ya citados sino también de otros (así, los artículo 11.4, 25.1.a/ y 25.2 del Convenio) a los fines de integración e interpretación sistemática. Se afirma en dicha sentencia que "ambos instrumentos normativos, sin perjuicio de la norma básica de totalización de todos los períodos de la llamada 'carrera de seguro', excluyen de manera expresa cualquier elemento de la legislación extranjera para obtener las bases de cálculo de las pensiones respectivas de la Seguridad Social española y alemana". Sobre la base de tal consideración, y teniendo en cuenta, asimismo, la evolución normativa del ordenamiento español (sustitución de un sistema de bases tarifadas de cotización por otro en el que la cotización y las prestaciones son fijadas según las remuneraciones de los trabajadores, con topes máximos y mínimos) se concluye que el cómputo de las bases máximas establecidas en la legislación española, referidas al período de seguro sujeto a la legislación alemana cuando los salarios percibidos fueran superiores a aquéllas (cómputo que venía establecido por una anterior jurisprudencia interpretativa del artículo 25 del Convenio), no se corresponde con el criterio actual de la Sala. Se afirma, sobre el particular, que tal solución debe descartarse "porque consiente que dichas retribuciones ejerzan una doble influencia no enteramente justificada en las prestaciones sociales del asegurado: por una parte en el cálculo de la pensión alemana y por otra en la elección de la base máxima de la pensión española". Concluye dicha sentencia que los expresados preceptos del Convenio y del Reglamento (respectivamente, artículos 25.1.b/ y 47.1.e/) han de ser interpretados en el sentido de que, a los fines de cálculo de la base reguladora, deben seleccionarse las bases medias de cotización del período correspondiente, entre la máxima y la mínima de las establecidas para los trabajadores de la misma categoría o grupo profesional del asegurado. La exposición contenida en el presente fundamento jurídico expresa fundamentalmente las conclusiones de dicha sentencia de 15 de octubre de 1993, en relación con el particular ahora considerado del tema de debate, siendo innecesario, a los fines de la presente sentencia, reiterar toda la argumentación contenida por extenso en aquélla. Debe señalarse asimismo, en relación con el tema del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJCE, que suscita la aprte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, que la Sala estima improcedente tal planteamiento por las mismas razones que se expresan en la citada sentencia de 15 de octubre de 1993, al responder a igual tema, suscitado por la parte entonces recurrente. Se dice en la misma que "esta sentencia se atiene a la doctrina establecida por el TJCE, que obliga a un juicio comparativo entre normativa comunitaria y convenio internacional previo sobre la regulación de protección social más ventajosa para el beneficiario", y que las cuestiones relativas a "cómo han de ser interpretadas la normativa del tratado hispano-alemán de aplicación es España y la propia normativa interna de Seguridad Social no corresponden obviamente a dicho TJCE sino a los tribunales españoles".

De la exposición contenida en los dos anteriores fundamentos jurídicos se concluye la vigencia del Reglamento comunitario respecto del tema litigioso, por aplicación de su artículo sexto, ya citado, de conformidad con la doctrina mantenida en la anterior sentencia de la Sala, de 25 de febrero de 1992, que es la invocada para confrontación con la impugnada. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina en cuanto la sentencia recurrida estimó aplicable el Convenio hispano- alemán y en cuanto operó, en la interpretación del mismo, sobre las bases máximas de cotización del período correspondiente. Debe, en consecuencia, resolverse el debate planteado en suplicación "con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada" (artículo 225.2 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Teniendo en cuenta que la actividad laboral del actor y recurrido se había desarrollado en España antes de 1967, y partiendo de la necesidad de la actualización de las bases de cotización entonces efectuadas y de la carencia de algunos datos sobre el particular, computa el Instituto recurrente en la resolución administrativa impugnada con la demanda, a los efectos de establecer la base reguladora cuestionada, las bases mínimas de cotización del período comprendido entre diciembre de 1974 y noviembre de 1982. Señala el Instituto, en efecto, en el escrito de recurso que, habiendo de calcularse la base reguladora conforme a las bases en su día cotizadas, en los supuestos de "ausencia de datos (como ocurre en el caso que nos ocupa que las cotizaciones efectivamente realizadas en España son anteriores al años 1967) debe conducir a las bases medias, esto es, las mínimas actualizadas". Por las propias razones que expone el Instituto recurrente es procedente acoger la tesis que el mismo expone, si bien con la modificación de que, conforme a la doctrina antes expresada, la computación debe hacerse sobre las bases medias, pero entendiendo como tales no las "mínimas actualizadas", sino las determinables aritméticamente entre las mínimas y las máximas de cada anualidad, es decir, la media aritmética de las bases máxima y mínima de cotización fijadas en España para cada año, y durante el período expresado.

De conformidad con la exposición precedente, la base reguladora de la pensión de jubilación correspondiente al actor y recurrido habrá de obtenerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a las anualidades del período comprendido entre diciembre de 1974 y noviembre de 1982, ambos inclusive (equivaliendo la base media de cotización de cada anualidad a la media aritmética de las bases máxima y mínima de cotización fijadas en España para el respectivo año, durante dicho período, a un trabajador de la misma categoría profesional que el actor). Partiendo de los extremos expuestos, ha de determinarse la base reguladora conforme a las previsiones del artículo 3.1 de la Ley 26/1985, aplicándolo al período expresado. No es factible concretar en el presente trámite la cuantía de dicha base que, en todo caso, no debe ser superior a la suma de 53.209 pesetas mensuales, que establece la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la base reguladora así calculada, y aplicando los porcentajes y demás conceptos relacionados en el Acuerdo de 21 de agosto de 1991 del I.N.S.S. (aceptados por la sentencia de instancia y la recurrida, y no combatidos en el presente recurso), se determinará la pensión del actor; concretamente, su importe con cargo a España. Ahora bien, dicho importe es obtenido con valores de 1982 y anteriores, visto el período de cómputo (fundamento jurídico duodécimo), y, sin embargo, la fecha de efectos de la pensión es de 1 de abril de 1990. Pues bien, la necesaria efectividad de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social se traduce en una exigencia de actualización y revalorización de las prestaciones o de los elementos tomados en consideración para su cálculo. De ello son expresión en buena medida, en el ámbito del Derecho Comunitario, los artículos 47.2 y 51 del Reglamento (CEE) número 1408/71, y actualmente (con la modificación operada por el Reglamento, ya citado, número 1248/92, posterior a los hechos conocidos en la litis) es de ello explícita manifestación normativa el precepto, previsto precisamente para España, contenido en el Anexo VI, letra D, punto 4.b), según el cual "la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". La laguna normativa en el preciso punto que nos ocupa (por ser este último precepto posterior a la fecha de los hechos) no es obstáculo a la aplicación de dichos criterios de revalorización de la pensión, en cuanto responden a la naturaleza y finalidad de la acción protectora, que sirven de fundamento, juntamente con los preceptos citados en primer lugar, para la integración sistemática de tal laguna. Ha de quedar garantizada, en todo caso, la percepción del mínimo absoluto, sucesivamente fijado en el ordenamiento jurídico para las pensiones de la misma clase. La liquidación habrá de hacerla el organismo gestor demandado, de acuerdo con las reglas y el cálculo expuestos. No procede la condena en costas.