STS, 4 de Diciembre de 2001

El 6 de septiembre de 2.000 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, en los autos nº 239/99, seguidos a instancia de Dª Amparo, Dª Regina, Dª Guadalupe, Dª Elena, Dª Ana, Dª Silvia, Dª Lorenza y Dª Dolores contra dicho recurrente, sobre reclamación de derechos y cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 28 de junio de 1.999, en autos nº 239/99, siendo recurrida Dª Amparo y otros, en reclamación de derechos y cantidad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida".

La sentencia de instancia, de 18 de junio de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Las actoras prestan servicios por cuenta y orden de la entidad gestora demandada, en el Centro Hospitalario de Albacete, con las siguientes categorías, servicios y jornadas:

1. - Dª Amparo, Auxiliar de Enfermería. Quirófano. Y desde el 1 de Enero de 1994, realiza turno fijo de noches y continúa en la actualidad.

2. - Dª Regina, Auxiliar de Enfermería. Reanimación. Y desde el 1 de Enero de 1994, realiza, turno fijo de noches y continúa en la actualidad, si bien del 1 de Enero al 30 de Junio de 1996 y del 1 de Julio al 31 de Diciembre de 1997, no estuvo adscrita a dicho turno.

3. - Dª Elena, Auxiliar de Enfermería. Traumatología, y desde el 1 de Enero de 1994, realiza turno fijo de noches y continúa en la actualidad.

4. - Dª Ana, ATS. UCI, y desde el 1 de Enero de 1994, realiza turno fijo de noches y continúa en la actualidad.

5. - Dª Guadalupe, ATS. Reanimación. El 1 de Enero de 1994. Realiza turno fijo de noches y continúa en la actualidad.

6. - Dª Silvia, ATS. Tocología. Realiza turno fijo nocturno, del mes de Noviembre de 1994 al de Diciembre de 1995, ambos inclusive, con excepción de los meses de Julio y Agosto de 1995.

7. - Dª Lorenza, Auxiliar de Enfermería. Reanimación. Realizó turno fijo nocturno, desde el 1 de Enero de 1996 al 28 de Febrero de 1999, a excepción de semanas aisladas por necesidades del servicio.

8. - Dª Dolores, ATS. UCI. Realiza turno fijo nocturno, desde el 1 de Octubre de 1997 al 30 de Septiembre de 1998, a excepción de los meses de Diciembre de 1997 y Enero de 1998.

   Dichos servicios se realizan en noches alternas de 10 horas, una semana tres noches y a la semana siguiente, cuatro, con media semanal de 35 horas.

   ----2º.- La actoras tienen derecho a disfrutar anualmente de un permiso de 30 días de vacaciones anuales, 14 días de festivos al año y 6 días de libre disposición. ----3º.- A las actoras se les viene abonando el complemento de atención continuada modalidad A, por módulos semanales, distintos el de la primera y segunda semana, de cuatro noches, a los de la 3ª y 4ª, de tres noches. Abonándoseles por el Insalud, a los ATS, en 1993 y 1994, 3853 pesetas las primeras 7 noches y 2270 pesetas el resto; en 1995, 3988 pesetas hasta siete noches y 2349 pesetas, el resto; en 1996 y 1997, 4127 pesetas por noche, durante las primeras siete noches y 2483 pesetas, el resto; y en 1999, 4289 pesetas, las primeras siete noches y 2527 pesetas el resto. Y a los Auxiliares de Enfermería, en 1993 y 1994, 2741 pesetas noche, durante las siete primeras noches y 2270 pesetas, el resto; en 1995, 2837 pesetas, cada noches, las siete primeras y 2349 pesetas el resto; en 1996 y 1997, 2937 Pesetas, las primeras 7 noches y 2432 pesetas, el resto; en 1998, 2998, pesetas, las primeras 7 noches y 2483 pesetas, el resto y en 1999, 3052 ptas., las primeras siete noches y 2527 pese el resto. ----4º.- Las actoras han realizado las siguientes jornadas diurnas y nocturnas:

1. - Dª Amparo, su jornada nocturna mínima era de 147 noches.

2. - Dª Regina, realizó en 1996, 101 jornadas nocturnas. En 1997, realizó 111 jornadas nocturnas y en 1998, 146 horas nocturnas.

3. - Dª Guadalupe, realizó en los años 1996, 1997 y 1998, 1470 horas nocturnas.

4. - Dª Elena, su jornada mínima nocturna era de 147.

5. - Dª Ana, su jornada nocturna mínima era de 147 noches.

6. - Dª Silvia, realizó en 1994, 68 jornadas nocturnas y 119 diurnas, siendo el número de horas nocturnas de 680 y diurnas de 835 horas. Su jornada teórica anual es de 1515 horas. Realizó en 1995, 131 jornadas nocturnas y 24 diurnas, siendo el número de horas nocturnas de 1310 y diurnas de 169 horas. Su jornada teórica anual es de 1479 horas.

7. - Dª Lorenza, no permaneció adscrita al turno nocturno, desde el 20 de Septiembre al 31 de Diciembre de 1996, y desde el 20 de Enero al 30 de Junio de 1998. Realizó en 1996, 117 jornadas nocturnas y 45 diurnas, siendo el número de horas nocturnas de 1170 y diurnas de 317 horas. Su jornada teórica anual es de 1472 horas. En 1997 realizó 144 jornadas nocturnas, 1440 horas, y 5 diurnas, 32 horas. En 1998, realizó 93 jornadas nocturnas y 82 diurnas, siendo el número de horas nocturnas de 930 y diurnas de 571 horas. Su jornada teórica es de 1501 horas.

8. - Dª Dolores; en 1997, realizó 56 jornadas nocturnas y 137 diurnas, siendo el número de horas nocturnas de 560 y diurnas de 962. Su jornada teórica anual fue de 1522 horas. En 1998 realizó 96 jornadas nocturnas y 77 diurnas. Su jornada teórica anual, fue de 1499 horas.

   -----5º.- En los Acuerdos de 9 de Junio de 1987, entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y de las Centrales Sindicales, acordaron respecto del complemento de Atención Continuada que vendría a absorber las retribuciones que actualmente se percibían en concepto de nocturnidad, en su modalidad A, estableciendo en dichos Acuerdos, que los servicios nocturnos se prestarían por semanas completas, fijándose la jornada semanal nocturna media en 35 horas sobre la base de prestar, alternativamente, servicios durante tres días una semana y cuatro días la siguiente semana, siendo a estos efectos irrelevante el tiempo que transcurriera entre ambos. Se regulaba en dichos Acuerdos, el importe del concepto de Atención Continuada por cada semana completa de servicios. En las Instrucciones de 21 de Octubre de 1987, de la Dirección General de Recursos Humanos, Suministros e Instalaciones, en relación al complemento de Atención Continuada y al personal sanitario no facultativo, venían absorber las retribuciones que se percibían por el concepto de nocturnidad, extendiendo dicho concepto a la retribución de los servicios en días festivos, aún cuando los mismos no incidieran en la jornada laboral. Clasificándose como modalidad A, el concepto de atención continuada, que retribuye la prestación de servicios entre las 22 horas y las 8 de la mañana del día siguiente, cualquier día de la semana, incluidos los festivos y domingos. Estableciendo que los servicios nocturnos se prestarían por semanas completas fijándose la jornada semanal nocturna media en 35 horas sobre la base de prestar alternativamente, servicios durante tres días una semana y cuatro días la siguiente semana, siendo irrelevante el tiempo que transcurra entre ambas, incluso si se trata de semanas sucesivas. Módulos que serían aprobados en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de Septiembre de 1997. Que cuando en un periodo de 30 días se efectúe por la misma persona más de una semana sería retribuida con los mismos módulos de la primera, y la tercera y cuarta con los aprobados por el Consejo de Ministros. Asimismo, en dichas Instrucciones, se establecía que cuando no se llegase a totalizar una semana completa de servicios, se retribuirían los prestados proporcionalmente, calculándose, a estos efectos, que los módulos fijados corresponden a una jornada de treinta y cinco horas nocturnas semanales. Posteriormente, en las Instrucciones de 22 de Enero de 1990, que se fundamentan en la aplicación de la doctrina del Tribunal Central de Trabajo, en Sentencias de 28 de Marzo y 15 de Junio, 3 de Noviembre y 19 de Mayo de 1989, entre otras, se estableció, que el Personal Sanitario No Facultativo, tenía el derecho a que se les abonase en las vacaciones anuales reglamentarias, el prorrateo de las cantidades que hubieran percibido durante los seis meses anteriores al inicio de las mismas, por el concepto de Atención Continuada en sus modalidades A y B. En el Acuerdo suscrito entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y las Organizaciones Sindicales más representativas, sobre aspectos profesionales, económicos y organizativos en las instituciones sanitarias dependientes del Insalud del día 22 de Febrero de 1992, de conformidad con el Real Decreto 3/87, de 11 de Septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Insalud, se fijó la cuantía de las retribuciones del personal de enfermería, en concepto de complemento de Atención Continuada, modalidad B, Grupo B, 6300 pesetas, modalidad B, Grupo C, 4950, y Modalidad B, Grupo D y E, 4500 pesetas. Asimismo se fijó la jornada de turno fijo diurno, en 1645 horas, el nocturno, en 1470 horas y el rotatorio en 1530 horas, entendiendo que las horas que superasen en cómputo anual dicha jornada, con exclusión de la Atención Continuada, se considerarían como extraordinarias, así como un descanso semanal de 36 horas. Por último, el que el complemento de Atención Continuada de modalidad B, se abonaría incrementado en el 100%, por la prestación de servicios en los días 25 de Diciembre y 1 de Enero y las noches del 24 y 31 de Diciembre. En desarrollo, de los Acuerdos de 22 de Febrero de 1992, se pactó el 1 de Junio de 1993, entre la Administración Sanitaria y las Centrales más representativas, se reguló el sistema de vacaciones, fijándose en un mes anualmente y permisos con sueldo de 6 días al año, por asuntos particulares y otros de distinta naturaleza, exámenes, fallecimiento familiar, enfermedad grave familiar, etc., así como permisos sin sueldo. ----6º.- El Insalud, en el acto de juicio manifestó, que de estimarse el fondo de la acción ejercitada, las cantidades a reclamar no serían las que constan en la demanda, sino las siguientes:

1. - Dª Amparo, veintisiete mil cincuenta y ocho pesetas.

2. - Dª Regina, veintiuna mil ochocientas veintidós.

3. - Dª Guadalupe, veintisiete mil trescientas trece pesetas.

4. - Dª Elena, setenta y nueve mil ciento cuarenta y tres pesetas.

5. - Dª Ana, Cuarenta y nueve mil quinientas cuarenta y cinco pesetas.

6. - Dª Silvia, once mil seiscientas sesenta y seis pesetas.

7. - Dª Lorenza, diecisiete mil ochocientas ochenta y ocho pesetas.

8. - Dª Dolores, dos mil cuatrocientas treinta y dos pesetas.

   ----7º.- Formuladas las reclamaciones previas, cuyas copias constan en autos, de 17 y 29 de Diciembre de 1998, 21 de Enero, 25 de Febrero, 22 de Marzo y 8 de Abril de 1999, en las que las actoras reclaman el complemento de atención continuada modalidad A, por la realización de noches en los días en que no habían prestado servicios, por disfrutar V6 o permiso retributivo; en atención a su resultado quedó extinguida la vía administrativa de impugnación. ----8º.- Las actoras ejercen su acción, a fin de que se declare su derecho a percibir el módulo completo de atención continuada fijado por las normas retributivas anuales, con independencia de que no se presten servicios efectivos durante los días que disfruta de los festivos anuales y días de libre disposición anual, con condena al Insalud, a fin de que se les abone por las cantidades devengadas del 1 de Enero de 1994 al 31 de Diciembre de 1998, las siguientes cantidades:

1. - Dª Amparo, doscientas sesenta y cuatro mil ciento veinte pesetas.

2. - Dª Regina, doscientas diez mil cuatrocientas cuarenta pesetas.

3. - Dª Guadalupe, trescientas veintiuna mil setecientas pesetas.

4. - Dª Elena, doscientas sesenta y cuatro mil ciento veinte pesetas.

5. - Dª Ana, trescientas veintiuna mil setecientas.

6. - Dª Silvia, sesenta y dos mil ochocientas setenta y seis pesetas.

7. - Dª Lorenza, ciento quince mil seiscientas ochenta pesetas.

8. - Dª Dolores, cincuenta y dos mil ochocientas noventa y tres pesetas".

   El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo las demandas formuladas por: 1.- Dª Amparo, 2.- Dª Regina, 3.- Dª Guadalupe, 4.- Dª Elena, 5.- Dª Ana, 6.- Dª Silvia, 8.- Dª Dolores, y parcialmente, la de 7.- Dª Lorenza, en reclamación de derecho y cantidad, debiendo declarar y declarando el derecho de las actoras a percibir el módulo completo de atención continuada modalidad A (noches) fijado por las normas retributivas anuales, con independencia y sin reducción alguna por los días en que no se prestan servicios por ser festivos anuales y los días de libre disposición anuales, por lo que debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Salud, a estar y pasar por esta resolución, y al abono a las actoras de las siguientes cantidades, por dicho concepto de complemento de atención continuada modalidad (noches), correspondientes a los años que se indican: A Dª Amparo, doscientas sesenta y cuatro mil ciento veinte pesetas, correspondientes a los años 1994, 1995, 1997 y 1998. Dª Regina, doscientas diez mil cuatrocientas cuarenta pesetas, correspondientes a los años 1994, 1995, del 1 de Julio al 31 de Diciembre de 1996, del 1 de Enero al 30 de Junio de 1997 y 1998. Dª Guadalupe, trescientas veintiuna mil setecientas pesetas, correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998. Dª Elena, doscientas sesenta y cuatro mil ciento veinte pesetas, correspondientes a los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998. Dª Silvia, sesenta y dos mil ochocientas setenta y seis pesetas, por el período comprendido entre el mes de Noviembre de 1994 al de Diciembre de 1995, ambos inclusive. Dª Lorenza, ciento cuatro mil ochocientas cuarenta y cuatro pesetas, correspondientes al período comprendido entre el 1 de Enero al 28 de Febrero de 1999, por los servicios nocturnos prestados del 1 de Enero al 20 de Septiembre de 1996, durante el año 1997 y la cantidad reclamada de 1998. Y Dª Dolores, cincuenta y dos mil ochocientas noventa y tres pesetas, por el período comprendido de 1 de Octubre de 1997 al 30 de Noviembre de 1997 y del 1 de Febrero al 30 de Septiembre de 1998".

El Procurador Sr. Zulueta Cebrian, mediante escrito de 10 de octubre de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2.000. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 2.3.d) del Real Decreto-Ley 3/87, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del INSALUD, en relación con la instrucción octava de la resolución de 21-10-87 de la entonces Dirección General de Recurso Humanos, Suministros e Instalaciones del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Por providencia de esta Sala de 17 de octubre de 2.000 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de julio de 2.001. Por providencia de 3 de julio de 2.001 se dejó sin efecto dicho señalamiento librándose despacho a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha a fin de que expidiese y remitiese a esta Sala certificación en la que se hiciera constar si ha existido fiesta local en Albacete entre la fecha 6 de septiembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.000.

Por providencia de 18 de septiembre de 2.001, y habiendo recibido comunicación procedente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de octubre actual. Por providencia de 5 de octubre de 2.001 se suspendió el acto de votación y fallo previsto para hoy, señalándose nuevamente para el día 28 de noviembre de 2.001, convocando a formar Sala General a todos los Magistrados que la componen, en cuya fecha tuvo lugar.

La parte recurrida formula dos objeciones de inadmisión del presente recurso. La primera se refiere a la ausencia de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción en el escrito de interposición del recurso. Es cierto que éste es escueto en este punto y que recurre a la oposición de los fundamentos de las sentencias comparadas. Pero, al hacerlo, deja clara la oposición de las decisiones que en el presente afecta a una cuestión estrictamente jurídica: si el complemento de atención continuada debe abonarse por los días festivos y de libre disposición. A esta cuestión dan respuesta contraria las sentencias comparadas y el escrito de interposición da cuenta suficiente de ello, sin que sea necesaria mayor ilustración fáctica, pues los datos de hecho ya no son objeto de debate o valoración en el recurso. La segunda objeción se refiere a la falta de contradicción, alegando la parte recurrida que los conceptos reclamados son diferentes, pues "en la sentencia recurrida no se plantea si los actores tienen derecho a percibir el complemento de atención continuada ... en los días de descanso por licencia, permiso por asuntos particulares o libre disposición" y que además en la sentencia de contraste se parte de que ya han percibido los actores "la cuantía correspondiente a dicho complemento". Pero estas afirmaciones no son correctas. La sentencia de contraste, que es la de esta Sala de 5 de abril de 2000, claramente define la cuestión controvertida que decide como la relativa a "si en los días festivos y en los días de libre disposición o permiso por asuntos particulares" se tiene derecho a percibir el complemento de atención continuada y esta misma cuestión es la que se suscita en la sentencia recurrida, que precisa en su fundamento jurídico primero que la pretensión de los actores tiene por objeto que "no se les descuenten los días festivos o de libre disposición". La única diferencia consiste en que la sentencia de contraste se refiere también a las licencias o permisos por asuntos particulares, pero, aparte de que luego en el fundamento jurídico segundo la mención se limita a los festivos y los días de libre disposición, la inclusión de un concepto más no elimina la contradicción en los coincidentes. Por otra parte, no es cierto que en el caso de la sentencia de contraste se hubiera abonado ya lo reclamado. Lo que establece la sentencia en este punto no es un hecho, sino un argumento para fundar su decisión: que, dado el cálculo del complemento en función del tiempo de trabajo, la estimación de la reclamación determinaría una doble percepción.

Tampoco puede tenerse en cuenta la objeción que se formula en relación con la denuncia de la infracción de la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 21 de octubre de 1.987, porque, aunque efectivamente esa resolución carece de fuerza normativa, lo cierto es que la denuncia de la parte recurrente no se limita a esa infracción, sino que alega también la vulneración del artículo 2.3.d) del Real Decreto-Ley 3/1987 en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1.987 y con el acuerdo de 22 de febrero de 1.992, entre la Administración Sanitaria y las correspondientes organizaciones sindicales, todo ello además en relación con una sentencia de esta Sala que establece doctrina unificada sobre la materia y que ha sido reiterada por sentencias posteriores entre las que pueden citarse las de 4, 23 de abril, 28 de mayo y 20 de julio de 2.001.

Precisamente la aplicación de esa doctrina unificada lleva en el presente caso a la estimación del recurso, porque, como establecen las sentencias citadas, "el tiempo de trabajo del personal sanitario de la Seguridad Social se fija en un número de horas al año y para el cálculo de estas horas se tiene en cuenta, el número de días laborables (diferentes para el turno de día, el nocturno y el rotatorio), descontados los de descanso entre los que se incluyen los festivos y los de libre disposición por lo que, el abono de estos días con el complemento de atención continuada significaría una duplicación injustificada del mismo ya que ha sido pagado en las jornadas nocturnas en que efectivamente han prestado los servicios profesionales".

Como precisa la sentencia de 4 de abril de 2.001, "la decisión desestimatoria de la pretensión de reconocimiento del complemento de atención continuada por los días festivos y de libranza tiene su origen último en la propia naturaleza de dicho complemento que, como define con toda claridad la norma básica del art. 2º.Tres, d) del Real Decreto Ley 3/1987 se halla destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida, pero, en cualquier caso, no para retribuir horas de descanso".

Procede, por tanto, la estimación del recurso como propone el Ministerio Fiscal para casar la sentencia recurrida, y resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso del Instituto Nacional de la Salud con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda, absolviendo al organismo demandado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.