SAN, 6 de Febrero de 2003
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2003:8588 |
| Número de Recurso | 485/2000 |
JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES FELISA ATIENZA RODRIGUEZ MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
SENTENCIA
Madrid, a seis de febrero de dos mil tres.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 485/00 que ante esta Sección Segunda de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D.
EDUARDO MORALES PRICE, en nombre y representación de BARME, S.A., frente a la
Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del
Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 27/04 /00 sobre IMPUESTO SOBRE
SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Nicolás García Paredes.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 23/06/00 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 04/07/00 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 14/03/01, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 25/07/01 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.
Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30/01/02 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
En el presente recurso se impugna la resolución de fecha 27.4.2000, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 24.4.1996, del TEAR de Cataluña, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, período comprendido entre 1-1-1988 a 19-12-1988, por imputación de bases imponibles en régimen de transparencia fiscal a los socios de la entidad, por importe de 3.161.025.280 pesetas.
La sociedad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Improcedencia de la calificación de negocio indirecto de las operaciones previas realizadas al objeto de cambiar de titular las acciones de Hispano Química, S.A., que eran propiedad de Torinver, S.A.. Manifiesta que el contrato de venta de las acciones de Hispano Química, S.A. se celebró entre ITG Intergrup, S.A. y Barme, S.A., por un lado, y por Repsol, S.A., por otro.; que la venta de acciones de Hispano Química, S.A. por parte de Torinver, S.A. a Barme, S.A. fue un negocio querido y así se hizo constar en el contrato de compraventa; como también lo fue la ampliación de capital de Barme, S.A. y la venta de derechos de suscripción a ITG Intergrup, S.A. por los accionistas de aquélla, D. Germán y Dª. Amparo, por el importe de 4.350.000.000 ptas., aprovechando la ventaja fiscal que la Ley vigente al momento de realizar la operación le ofrecía. Al igual que la separación del socio ITG Intergrup, S.A. de Barme, S.A., adjudicándose en la separación la parte proporcional de los bienes que en ésta le correspondía, entre otros, 840.000 acciones de Hispano Química, S.A. Considera que al realizarse estas operaciones, no hay un negocio indirecto, sino que se pretendía el mejor resultado fiscal a través de contratos legalmente queridos, por lo que huelga la aplicación del derogado art. 25.3 de la Ley General Tributaria. Por ello, alega que es improcedente la liquidación practicada al asentarse el hecho imponible en bases imaginarias, pues toda la documentación demuestra que fueron ITG Intergrup, S.A. y Barme, S.A., quienes vendieron las acciones de Hispano Química, S.A. a Repsol, S.A., al no existir fraude de Ley, ni simulación, sino acogimiento al beneficioso tratamiento que en el año 1988 la Ley otorgaba a la venta de los derechos de preferente suscripción de las acciones. 2) Nulidad de las actuaciones, al amparo de los arts. 50.2.d) y 34.a), del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, al no poder darle a las actuaciones el carácter de abreviadas, pues de lo actuado en el expediente se desprende que las actuaciones dieron comienzo con la comprobación de las declaraciones del Sr. Germán y la Sra. Amparo, extendiéndose a Barme, S.A., hasta la firma de las Actas, contando la Inspección con la contabilidad de la entidad recurrente, entre otra documentación. Por ello, entiende que el TEAC no puede convalidar la actuación inspectora como un supuesto encajable en el art. 50.2.b), del citado Reglamento, produciendo indefensión. 3 ) Nulidad del acta al ir la Administración tributaria contra sus propios actos, pues de las comprobaciones realizadas a ITG Intergrup, S.A., culminadas en nueve actas definitivas, de fechas 13 de mayo de 1991, sobre la base jurídica, contable, documental y tributaria de ser poseedor ITG Intergrup, S.A, del 92,869% del capital social de Barme, S.A., la Inspección aceptó como correcta la imputación del referido tanto por ciento de la base imponible de Barme, S.A. a ITG Intergrup, S.A. (correspondiendo el resto a los demás socios). Considera la sociedad recurrente que, habiendo sido comprobadas todas estas operaciones por la Inspección, no puede luego volverse atrás al levantar las actas a los otros socios de Barme, S.A. e imputarles ese 92,869%, que ya se había imputado a ITG Intergrup, S.A., produciéndose una duplicidad de imputaciones, con infracción de lo establecido en el art. 386 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, añadiendo que Barme, S.A., en la fecha de los hechos, era sociedad sometida al régimen de transparencia fiscal, cuyo capital pertenecía a los dos socios, siendo titular del 1005 del capital social de Torinver, S.A., que a su vez estaba sometida al régimen de transparencia fiscal, teniendo en su patrimonio 904.536 acciones de Hispano Química, S.A., acciones que se vendieron a Repsol, S.A. Manifiesta que en el relato de operaciones aceptadas y reconocidas, no se produjo desembolso o pago de dinero, sino sólo apuntes contables, no produciéndose el pago hasta que las acciones se transmitieron a Repsol, S.A. En cuanto al carácter del acta como "previa", entiende que la concreción de los hechos comprobados justifican la misma.
Entiende la sociedad recurrente que es improcedente el carácter de previa de las Actas levantadas.
El art. 144 de la Ley General Tributaria dispone: "Las actuaciones de la Inspección de los Tributos, en cuanto hayan de tener alguna transcendencia económica para los sujetos pasivos, se documentarán en diligencias, comunicaciones y actas previas o definitivas". En este precepto no se establece un criterio diferenciador entre ambas actas.
La Orden Ministerial de 10 de abril de 1975, que desarrolla el Decreto 2062/1974, sobre funcionamiento y competencia de la Inspección de Aduanas, en el núm.4, establecía: "las actas previas se utilizarán para documentar las actuaciones de coordinación territorial o funcional y, en general, para las actuaciones que tengan por finalidad la toma o comprobación de datos para la emisión de informes o para facilitar posteriores actuaciones da las que pueda deducirse alguna repercusión económica para los interesados", frente a las definitivas que, "son las que contienen la totalidad de los requisitos enumerados en el artículo 145 de la Ley General Tributaria ".
Con el Real Decreto 2077/1984, de 31 de octubre, sobre régimen de determinadas actuaciones de la Inspección de los Tributos y de las liquidaciones tributarias derivadas de las mismas, (que sustituyó al R. D. 412/1982, de 12 de febrero, sobre régimen de las liquidaciones tributarias, que fue declarado nulo por sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984 ), se introdujo un criterio...
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