Un intruso en el Consejo. El Secretario no Consejero
| Autor | Laura María Cano Zamorano |
| Cargo | Registradora Mercantil número 2 de Valencia |
| Páginas | 527-538 |
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Tema necesariamente controvertido el que vamos a abordar en este breve comentario, dado que el Secretario no Consejero es una figura que, paulatinamente, va abriéndose camino en la práctica pero que, sin embargo, carece de regulación legal, y así es cuestionada no sólo su denominación sino también su posibilidad, y, de admitirse ésta, la de las funciones que le competen. De todo ello vamos a ocuparnos en estas líneas por si ello aporta alguna luz a tan controvertida figura.
Lo primero que llama la atención es lo impropio de la denominación adoptada: «Secretario no Consejero». Secretario etimológicamente procede de secreto, pero evidentemente no es éste el sentido que a la figura puede darse como persona que recibe los secretos de otra, ya que la función primordial que generalmente se le asigna, certificar de acuerdos, no está precisamente destinada a la finalidad de guardar secreto, sino de dar publicidad al contenido de los mismos. En otro sentido se considera como tal a la persona al servicio de otra o de un organismo, encargada de la administración de éste, correspondencia, contabilidad, etc. Esta acepción, más acorde con su función típica, sin embargo encuentra notorias dificultades para incardinarse dentro del contexto del Consejo de Administración, ya que el Secretario no Consejero por definición no es Administrador, ya que sólo los Consejeros son Administradores y, por consiguiente, quiebra una de sus principales funciones aunque ya le puedan ser aplicadas las restantes.
Mas, aún admitida esta limitada faceta de actuación, el término que lo define resulta poco adecuado, ya que el Secretario no Consejero es cualquier Secretario que no forme parte de un Consejo, y así Secretario no Consejero lo es el que según el artículo 61 de la Ley de Sociedades Anónimas permite que sea designado estatutariamente para actuar en la Junta, a pesar de que ninguna relación guarde con el Consejo, o también el que designen los accionistas asistentes a la Junta. Cierto que el citado precepto, cuando se refiere al Secretario, al contrario de lo que sucede cuando contempla la figura del Presidente, no parece exigir la condición de accio-Page 528nista en el designado, aunque sin embargo será difícil admitir que no pueda serlo, pues tratándose de una designación que hay que verificar una vez reunidos los accionistas, por falta de asistencia o existencia del que ostente tal cargo en el Consejo de Administración, dado el carácter subsidiario que a tal designación atribuye el citado precepto y habida cuenta que a la Junta sólo pueden asistir los accionistas y los Administradores y Gerentes, salvo que los Estatutos expresamente permitan la asistencia a otras personas, resulta lógico pensar que tal designación deba recaer igualmente en accionista o Administrador, pero en este último caso ya no estaríamos en el caso de Secretario no Consejero sino de Secretario Consejero.
Obsérvese además para comprobar lo inadecuado de la denominación que tal como aparece el referido cargo ninguna conexión guarda con el Consejo de Administración y en cierto modo es contradictorio, ya que o hay que considerarlo como ajeno por completo a tal órgano, como hemos visto anteriormente, o si por el contrario queremos conectarlo con él habría que denominarlo «Secretario del Consejo no Consejero», y aquí es donde surge la contradicción, ya que ser del Consejo y no pertenecer a él son términos contradictorios.
No menos controvertida es actualmente su utilidad. Los acuerdos sociales, dada la finalidad de la actividad mercantil de las sociedades, revisten dos facetas perfectamente diferenciadas: la primera, la mercantil o económica; y la segunda, no menos importante, la jurídica.
Efectivamente, un aumento de capital tiene la finalidad de proveer de recursos a la sociedad, un nombramiento trata de facilitar el cumplimiento de la gestión y representación social, etc., mas tales actos, como decimos, llevan consigo, además, un aspecto jurídico, el cumplimiento de los requisitos que la legislación exige para la formalización documental de los mismos. Y aquí es donde surge la necesidad de una persona que, conocedora de tal materia, realice esa función. Especialmente en sociedades de gran envergadura la existencia de un técnico en tales materias es de pura necesidad, ya que los Administradores son escogidos por su competencia mercantil o de gestión y no por su competencia jurídica, que siempre tiene carácter accesorio.
Sentida tal necesidad, las sociedades pronto comienzan a nombrar asesores jurídicos, fiscales, contables, etc., para subvenir a las múltiples funciones que la actividad social lleva consigo y, entre ellas, a la designación de un técnico que realice tales funciones en el órgano de más frecuente actividad social: el Consejo. Sin embargo, la figura ha perdido parte de su importancia después de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, de designación de Letrados Asesores en el órgano administrador de las sociedades, pues si bien la actuación obligatoria de los mismos queda limitada a las socie-Page 529dades a que hace referencia la citada Ley, sin embargo son precisamente tales sociedades, por su gran envergadura, las necesitadas de tal función asesora, y en ellas carece de sentido la existencia en el Consejo de un Secretario Técnico no Consejero y además la de un Letrado Asesor que tampoco lo es. Consecuente con ello, la propia Ley permite que no se proceda a la designación de Letrado Asesor distinto cuando uno de los componentes del Consejo sea Letrado.
Excluidas por tanto las sociedades de gran capital o negocios, la figura ve minimizada su importancia por cuanto, aparte de que aunque no sea obligatoria la designación de Letrado, la sociedad puede designarlo voluntariamente, para las sociedades familiares o de escaso número de socios la existencia del técnico con carácter permanente es costosa de sostener y poco útil, pues aun cuando del mismo modo han de formalizarse los acuerdos de una gran sociedad que los de una pequeña, es lo cierto que, en la práctica, el buen quehacer notarial resuelve cumplidamente los problemas de tal naturaleza. Por consiguiente, admitida legalmente la figura del Letrado Asesor, este Secretario Técnico que ahora comentamos ha perdido en gran manera la razón de ser de su existencia. Sin embargo, pervive en la práctica, muchas veces aparentemente, es decir, recogida la figura en los Estatutos sociales, pero sin que exista tal designación por innecesaria.
Pasemos ahora al examen de su posibilidad. Por lo que se refiere a su existencia como Secretario de Juntas Generales no cabe duda alguna por cuanto, como hemos visto, el artículo 61 permite que tal persona aparezca designada en los Estatutos, y si esto es posible en un órgano social como es la Junta, parece lógico admitir que ello también sea posible en otro órgano social como es el Consejo, y así como el primero sería Secretario de las Juntas, aunque no forme parte de la Junta, el segundo sería Secretario del Consejo aunque no forme parte del Consejo. La adición del calificativo «no...
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