STS 1429/2003, 29 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Benidorm, instruyó Sumario con el número 1/00 contra Joaquín , Paloma , Ernesto , Estela , Federico , Regina y Alicia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera, rollo 22/2000) que, con fecha seis de Mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: A) En fecha no precisada inmediatamente anterior al 4 de mayo de 2000, el procesado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a proveer de cocaína en la zona de Benidorm a diferentes clientes que allí tenía, sustancia que llevaba desde Madrid, entregó a la procesada Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que la transportase hasta el domicilio de los procesados Federico y Regina , mayores de edad y sin antecedentes penales, sito en Altea, CALLE000 , NUM000 , EDIFICIO000 , Escalera NUM001 , piso NUM002 , 14 bolsas de cocaína así como dos bolsitas pequeñas de la misma sustancia. Así lo hizo Paloma , trasladándose desde Madrid en tren el día 4 de mayo de 2000 con la cocaína, siendo recibida en su domicilio por los procesados Federico y Regina , no acreditándose que éstos tuvieran conocimiento de lo que Paloma transportaba. Efectuada una diligencia de entrada y registro en dicho domicilio, sobre las 19'35 horas del día 5 de mayo de 2000, se halló en un dormitorio, en el interior de la maleta que la procesada Paloma había traído desde Madrid, distribuida en bolsas de diferentes tamaños y con cinta aislante negra, así como en dos bolsitas, la cocaína siguiente: 199,500 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 34,6 %.- 199,800 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 35,4 %.- 500,600 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 30,7%.- 199,100 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 36,8%.- 199,700 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 40,3%.- 99,100 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 37,6 %.- 99,500 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 39,3 %.- 99,500 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 40%.- 99,500 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 43%.- 43 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 41 %.- 49,900 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 36,8%.- 49,600 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 34,7%.- 48,900 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 36,8%.- 10,940 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 47%.- 7,175 gramos con una riqueza media expresada clorhidrato del 87,5%.- En el domicilio también se halló un teléfono móvil destinado a la ilícita actividad, así como 180,30 Euros producto del ilícito tráfico. La cocaína, estaba destinada al tráfico y habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 77.263 Euros (12.855.482 pesetas).- El procesado Joaquín fue detenido en Móstoles el día 7 de mayo de 2000, cuando circulaba en el vehículo matrícula U-....-AZ que había adquirido con el producto del ilícito tráfico al que se dedicaba. Se le ocupó, en el maletero de dicho vehículo envuelto en una toalla y dentro de una bolsa de comida, 15.181,57 Euros, y en su cartera 216,36 Euros, así como un cheque de Caja Madrid de 16.768,24 Euros, obtenidos todos ellos con su ilícita actividad.- Los ingresos procedentes del ilícito tráfico eran ingresados en la libreta de ahorro núm. NUM003 de Caja Madrid a nombre de los procesados Alicia y Joaquín , y en la núm. NUM004 del Banco Central Hispano a nombre de los procesados Joaquín y Paloma , cuentas que se encuentran bloqueadas.- B) Poco antes de que se produjese la entrada y registro, sobre las 18,15 horas del mismo día, la procesada Paloma bajo del domicilio en el que se hallaba hasta la calle con una bolsa que había traído desde Madrid en unión de las otras anteriormente relacionadas, y que contenía 99,800 gramos de cocaína con una pureza del 38 % expresada en clorhidrato, y allí la entregó a la procesada Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, que acudió en un taxi al encuentro de la anterior, con la que se encontraba citada para tal fin, sustancia que esta última tenia destinada al tráfico y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 4254 Euros. Poco después fue detenida la procesada Estela , que era una de las distribuidoras de la cocaína que el procesado Joaquín traía desde Madrid, ocupándosele, además de la cocaína mencionada anteriormente, tres teléfonos móviles que empleaba para su ilícita actividad, así como 1093,84 Euros productos de su ilícito tráfico.- C) El día 14 de junio de 2000 fue detenido el procesado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era otro de los distribuidores en la zona de Benidorm, de la cocaína que el procesado Joaquín traía desde Madrid, actividad que había realizado en los meses inmediatamente anteriores, distribuyendo cantidades cuya cuantía no se encuentra precisada. Se le ocupó una bolsita conteniendo 1,545 gramos de cocaína que tenía destinada al tráfico y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 116 Euros, así como un teléfono móvil que empleaba para el ilícito tráfico y 234,39 Euros producto de la ilícita actividad." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los procesados Federico , Regina Y Alicia , del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio 3/7 partes de las costas causadas.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Joaquín como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 180.000 EUROS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone una séptima parte de las costas causadas.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada Paloma , como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño), a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 180.000 EUROS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la séptima parte de las costas causadas.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Ernesto , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño), a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 250 EUROS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la séptima parte de las costas causadas.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la procesada Estela , como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 100.000 EUROS, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la séptima parte de las costas causadas.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del vehículo matrícula U-....-AZ , de las cuentas corrientes de los condenados, de los teléfonos móviles y del dinero incautado que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones). (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Joaquín , Paloma , Ernesto y Estela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Paloma se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones sancionados en el artículo 18.2º y 3º de la Constitución Española, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sancionado en el artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Estela se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3º de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Joaquín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3º de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

3. - Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian el error en que ha incurrido el Tribunal.

4. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 y la indebida inaplicación del artículo 373 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Ernesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 punto 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones sancionado en el artículo 18.3º de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conformaban los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Octubre de dos mil tres.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, así como de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Entiende que de la violación del derecho al secreto de las comunicaciones deriva la nulidad del auto que autoriza la entrada y registro, así como que el resultado de las interceptaciones telefónicas es el principal fundamento de la acusación. La razón de la nulidad la encuentra la recurrente en que no se han cumplido las condiciones impuestas en el auto de 20 de marzo respecto del primer teléfono ni en el de 28 de marzo respecto del segundo, en cuanto a la entrega de las cintas originales cada diez días, lo que revela la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida, que asimismo se pone de relieve en el acuerdo que autoriza las prórrogas, que descansa únicamente en la escueta información policial, desentendiéndose el instructor de la vía de investigación por él acordada. La nulidad de las intervenciones telefónicas determina la imposibilidad de valorar las demás pruebas obtenidas con origen en ellas, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ.

Conviene recordar con carácter previo lo siguiente. Con fecha 22 de marzo de 2000, la policía dirige oficio al Juez de instrucción en el que se identifica a Joaquín como persona que se sospecha vinculada al tráfico de drogas, en cuanto se cree que es suministrador de cocaína a la zona de Benidorm, sometiéndolo a vigilancia y comprobando que contactaba con personas que policialmente se consideraban como relacionadas con el tráfico de drogas. Se hace referencia a vigilancias y seguimientos que permiten identificar el vehículo que utiliza y su domicilio y teléfono, así como que realiza viajes esporádicos a la citada localidad, poniendo de relieve que emplea muchas medidas de seguridad, lo que hace aconsejable la medida de intervención telefónica que se solicita. El Juez procede a la incoación de Diligencias Previas y dicta auto de la misma fecha acordando la intervención telefónica, en el que se hace referencia expresa a los datos aportados por la investigación policial, que le han sido comunicados en el oficio de solicitud; se menciona el delito investigado, la identidad de la persona sospechosa, los números de teléfono, el plazo máximo de duración, un mes, y la obligación de entregar las cintas originales cada diez días, así como de proceder a la trascripción literal de toda la grabación.

Días después, el 28 de marzo, la Policía remite el Juzgado un nuevo oficio en el que comunica el seguimiento al sospechoso en un viaje a Benidorm, así como la utilización por el mismo de un nuevo número de teléfono, cuya intervención se solicita, a lo que accede el Juez en términos idénticos a los ya referidos. El día 19 de abril la Policía remite al Juzgado un nuevo oficio en el que solicita la prórroga de la intervención de los dos teléfonos utilizados por Joaquín ; se refiere detalladamente al resultado de las escuchas hasta ese momento, así como a vigilancias y seguimientos policiales; menciona una entrevista entre Joaquín y la recurrente y una reunión entre ellos dos y Federico y Regina (Tigresa ), y los seguimientos a los que son sometidos. Asimismo se identifica a Ernesto , que también se entrevista con Joaquín , siendo aquél, según el contenido de las conversaciones, persona dedicada a la distribución de la droga. En el oficio se explica que por efectivos policiales se está procediendo a la trascripción de las cintas, labor que no ha finalizado.

Mediante auto de 20 de abril, en el que se hace mención expresa de todos los datos suministrados por la Policía en sus oficios, y se valora su contenido expresamente, se acuerda la prórroga, sin que se adopte medida alguna en relación con la entrega de las cintas originales correspondientes a las escuchas anteriores, aunque nuevamente se refiere a la necesidad de entregarlas en el futuro.

El 25 de abril se solicita la intervención de un nuevo teléfono utilizado por el mismo Joaquín , lo que se acuerda sobre la base de lo informado. Y el día 5 de mayo tienen lugar las primeras detenciones.

Por otra parte, el auto acordando la entrada y registro, viene precedido de una solicitud policial dirigida al Juzgado de Guardia en el que se especifica detalladamente el resultado de todo o actuado, así como especialmente el contenido de algunas conversaciones telefónicas que indican que la droga puede estar en el domicilio de Federico para el cual se solicita la entrada y registro. En el auto se hace referencia expresa al texto de la solicitud policial.

La recurrente no cuestiona la proporcionalidad, necesidad o motivación de la medida, limitándose a plantear la nulidad de la intervención telefónica basándose en dos aspectos, ambos relacionados con el control judicial en la ejecución. De un lado, el incumplimiento de la obligación que se contiene en el auto autorizante relativa a la entrega cada diez días de las cintas originales. De otro, en la falta de entrega de las cintas antes de acordar la prórroga, lo que implica, según entiende, que no pudo existir control sobre la medida toda vez que se desconocía el contenido de las conversaciones grabadas hasta ese momento.

Es claro que el Juez que ha acordado la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas debe mantener controlada la ejecución de la medida. Ha señalado el Tribunal Constitucional en este sentido (STC nº 205/2002, de 11 de noviembre), que "el control judicial efectivo de la intervención es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, integrándose en el contenido esencial del derecho (STC 49/1999, de 5 de abril, F. 11), y que la falta de control judicial puede ocasionar su lesión si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6)", o si la policía los incumple (STC nº 167/2002, de 18 de setiembre), o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7).

Sin embargo, la ley (artículo 579 de la LECrim) solamente establece unos plazos máximos, de tres meses prorrogables por iguales periodos, por lo que, en principio, el Juez actúa correctamente si se mueve dentro de ese marco legal. Nada le impide señalar otros plazos inferiores, pero en este caso dependerá exclusivamente de su decisión el mantenerlos o modificarlos en función del resultado y circunstancias de la investigación. Por otra parte, el incumplimiento por parte de la Policía de los plazos establecidos en la resolución judicial para dar cuenta periódicamente del resultado de la intervención, no supone una irregularidad constitucional o de legalidad ordinaria en el control judicial que provoque necesariamente la nulidad de la intervención (STS núm. 697/2002, de 22 de abril y STS nº 2102/2002, de 13 de diciembre), debiendo atenderse a su relevancia en el caso concreto, desde la comprobación de la existencia o inexistencia de un auténtico control, en cuanto que el conocimiento que el Juez debe tener del estado de la investigación pueda resultar negativamente afectado por tal incumplimiento.

En el caso actual, las intervenciones iniciales se acordaron mediante autos de 22 y 28 de marzo, comunicando la Policía al Juez mediante oficio de fecha 28 de marzo el resultado de la intervención hasta ese momento. Y mediante el oficio de fecha 19 de abril no solo se ponen en conocimiento del Juez, detalladamente, las incidencias habidas en la investigación, sino que se precisa que las cintas no se entregan al no haber finalizado la trascripción. El Juez no efectuó requerimiento alguno a la Policía, probablemente por considerarse suficientemente informado, de modo que la omisión de la entrega de las cinta cada diez días no supone una falta de control sobre el resultado de la investigación, pues se informa adecuadamente al Juez, permitiéndole adoptar una decisión de forma razonada en uno u otro sentido.

En cuanto al segundo aspecto dice la recurrente que el auto acordando la prórroga es nulo habida cuenta que no se entregaron las cintas originales con anterioridad a la resolución judicial, por lo que el Juez no pudo conocer el resultado de la intervención antes de decidir sobre la justificación de la prórroga que se le solicitaba.

En lo que se refiere al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la intervención telefónica, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el necesario juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a los mismos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos". En el mismo sentido la STS nº 422/2003, de 20 de marzo.

Por lo tanto, lo trascendente es que el Juez esté suficientemente informado del estado de la investigación y de sus incidencias, de forma que pueda valorar adecuadamente la necesidad del mantenimiento de la medida. No supone una nulidad de la resolución el que no se hayan entregado previamente las cintas, o que no se hayan facilitado las trascripciones, siempre que en los oficios se contenga la información necesaria. No resultaría proporcionada la sanción de nulidad basada en la falta de entrega de las cintas originales o de las trascripciones de las conversaciones con carácter previo a la decisión sobre la prórroga, cuando su contenido se adelanta suficientemente en los oficios dirigidos al Juez por la Policía que efectúa la investigación y ejecuta la medida, proporcionando unos datos que necesariamente van a ser contrastados con posterioridad con el contenido exacto de la cintas, no solo cuando se aporten las trascripciones policiales, sino al proceder a su comprobación bajo la fe del Secretario Judicial o a su audición en la fase de instrucción o en el plenario, como viene a decir con acierto el Ministerio Fiscal en su extenso y razonado informe. Ello, naturalmente, sin perjuicio de las medidas procedentes en caso de que se comprobara una actuación inadecuada por parte de los agentes policiales.

En los oficios dirigidos al Juez desde el inicio de la intervención en los días 23 de marzo y siguientes hasta su conclusión tras las detenciones habidas el día 5 de mayo, se contienen como antes hemos dicho, datos concretos del resultado de las escuchas realizadas hasta ese momento, así como de las vigilancias y seguimientos efectuados sobre las personas que aparecían progresivamente implicadas en los hechos, de manera que puede afirmarse que el Juez estuvo en todo momento adecuadamente informado del estado de la investigación, de forma que mantuvo el control sobre la ejecución de la medida por él acordada.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim se alega la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Como la propia recurrente reconoce la admisión de este motivo depende de la del anterior, pues se basa en la inexistencia de hechos típicos una vez excluida la prueba de cargo existente, al estar derivada de una intervención telefónica cuya nulidad se pretendía en aquel motivo. Desestimado el anterior, procede la desestimación de éste.

Recurso de Estela

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por ausencia de control judicial al no cumplirse el plazo de diez días para la entrega de las cintas impuesto por el auto en que se acordaba la medida y por no haberse entregado las cintas con anterioridad al acuerdo de prórroga, y a la presunción de inocencia, por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ.

El motivo coincide sustancialmente con el primero del anterior recurrente, por lo que nos remitimos al contenido del Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia.

En el motivo segundo alega la vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que no ha existido actividad probatoria autónoma de las conversaciones grabadas.

El motivo debe ser desestimado como consecuencia de la desestimación del anterior, pues la validez de las intervenciones telefónicas no solo permite tener en cuenta el contenido de las conversaciones grabadas, a cuya audición se procedió en el acto del juicio oral, sino también todas las pruebas derivadas de ellas. Por otro lado, la recurrente fue sorprendida cuando tenía en su poder 99,800 gramos de cocaína con un 38% de riqueza, que poco antes le había entregado Paloma .

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim alega la infracción del artículo 368 del Código Penal, basándose en la inexistencia de actividad probatoria sobre hechos típicos.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que los anteriores.

En el cuarto motivo, por la misma vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim alega la infracción por inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal o bien de la atenuante analógica de drogadicción. Hace referencia a unos documentos aportados junto con una solicitud de libertad, consistentes en un Certificado del Servicio Valenciano de Salud donde se establece que el 5 de febrero de 2000 fue atendida por cuadro severo de ansiedad por adicción a la cocaína, recomendando tratamiento en centro de toxicómanos, y en otro certificado emitido por los servicios médicos del Centro Penitenciario de Cumplimiento de Alicante donde se objetiviza en la exploración inicial a su ingreso un cuadro de abstinencia a la cocaína.

La recurrente ha planteado inadecuadamente la cuestión, pues nada se dice en los hechos probados de la sentencia que pueda servir de base a la atenuante postulada, y si pretendía la modificación del relato fáctico debió acudir al motivo previsto en el artículo 849.2º de la LECrim, anunciándolo oportunamente, designando precisamente los particulares de los documentos en los que pretendía basar su argumentación y procediendo en su momento a su formalización. Para ello, y salvo que hubiera propuesto prueba pericial sobre estos extremos, lo que no hizo, debería haber propuesto los documentos como prueba documental de modo expreso para el juicio oral, haciendo el debido uso de los mismos mediante su lectura, lo que tampoco consta en sus conclusiones provisionales o en el acta del plenario. No obstante, aunque su voluntad impugnativa es clara, el motivo tampoco resulta atendible en cuanto al fondo, pues los documentos a los que hace referencia no acreditan una adicción grave como se pretende, pues consisten en una receta de cinco de febrero de 2000, de la Dirección de Atención Primaria de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, en la que se recomienda que sea visitada y tratada en centro para toxicómanos por adicción a la cocaína por cuadro severo de ansiedad, carente de cualquier ratificación o aclaración a presencia judicial, y en un informe del Centro Penitenciario de Alicante en el que se refiere síndrome de abstinencia a cocaína, de características moderado-leve. Todo ello, por sí solo, no hubiera resultado suficiente para acreditar la existencia de una adicción grave conectada con la ejecución del delito.

El motivo se desestima.

Recurso de Ernesto

En el primer motivo de su recurso alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de control judicial añadiendo a su argumentación que los autos de fecha 20 y 26 de abril no tienen suficiente motivación, y por ello no consta que la medida fuera necesaria.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones que se contienen en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia. Efectivamente se ha desestimado la alegación acerca de la inexistencia de control judicial en la medida por las razones antes expuestas. A ella, añade ahora el recurrente que los autos de 20 y 26 de abril, que acuerdan la prórroga de la intervención y extienden la medida a un nuevo teléfono utilizado por la misma persona, carecen de motivación. Ha quedado expuesto que los oficios policiales contenían información suficiente para que la resolución judicial pudiera considerarse suficiente motivada remitiéndose a su contenido. Además, los autos dictados por el Juez de instrucción se refieren concreta y expresamente a los datos aportados por la Policía en los citados oficios, de manera que por sí mismos son resoluciones suficientemente motivadas. Debe tenerse en cuenta además, que la intervención de un nuevo teléfono no afecta al derecho de otra persona distinta, sino al mismo sospechoso cuyo derecho al secreto de las comunicaciones ya había sido restringido por las razones contenidas en las respectivas resoluciones judiciales, por lo que la motivación contenida en los autos anteriores ya era por sí misma suficiente.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no ha existido actividad probatoria, pues la única prueba se deriva de las intervenciones telefónicas y debe ser declarada nula.

Como ya dijimos antes, respecto de otros motivos con el mismo contenido, debe desestimarse, pues la validez de las intervenciones telefónicas permite tener en cuenta como prueba de cargo no solo su contenido, al que se hace referencia concreta y detallada en la sentencia impugnada, sino además las pruebas derivadas de ellas.

El motivo se desestima.

Recurso de Joaquín

En el primer motivo del recurso alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se refiere concretamente a la falta de motivación de los autos acordando la prórroga, a la inexistencia de procedimiento judicial en curso, a la falta de indicios suficientes para acordar la intervención y a la falta de necesidad de la medida.

El motivo debe ser desestimado. En cuanto a la alegación inicial respecto de la falta de motivación de las prórrogas debemos remitirnos al contenido de los anteriores fundamentos de derecho en los que se afirma que los autos del Juez de instrucción estaban suficientemente motivados no solo por su remisión al contenido de los oficios policiales, en los que se expresaban datos concretos respecto de las actividades del sospechoso que justificaban la intervención inicial y su prórroga, sino también por su propio contenido, en el que el Juez recogía las alegaciones policiales y realizaba de modo expreso la necesaria ponderación acerca de la necesidad y proporcionalidad de la medida que se le solicitaba.

El resto de las alegaciones constituyen, como dice el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no puede examinarse por vez primera en casación habiendo podido plantearla adecuadamente en la instancia, pues la impugnación efectuada en el trámite de conclusiones definitivas se limitó a la falta de motivación de los autos de prórroga de 20 de abril y de extensión de la intervención a otro teléfono de la misma persona, de fecha 26 de abril, así como a la falta de control judicial. En cualquier caso, el motivo tampoco podría ser estimado. El procedimiento judicial se inicia tras la primera solicitud policial, acordándose la intervención telefónica como consecuencia de los indicios delictivos aportados en él. En este oficio inicial, como ya dijimos en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia, se identifica al recurrente como persona que se sospecha vinculada al tráfico de drogas, en cuanto se cree que es suministrador de cocaína a la zona de Benidorm, sometiéndolo a vigilancia y comprobando que contactaba con personas que policialmente se consideraban como relacionadas con el tráfico de drogas. Se hace referencia a vigilancias y seguimientos que permiten identificar el vehículo que utiliza y su domicilio y teléfono, así como que realiza viajes esporádicos a la citada localidad, poniendo de relieve que emplea muchas medidas de seguridad, lo que hace aconsejable la medida de intervención telefónica que se solicita. En cuanto al auto de prórroga de 20 de abril, resulta igualmente motivado, basado en la información aportada por la Policía al Juez acerca del resultado de las escuchas y de las demás diligencias de investigación realizadas como complemento de las mismas, tal como en el citado fundamento de derecho ya se ha reflejado.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo alega la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que no existe prueba si se prescinde de las intervenciones telefónicas. Además alega que la adveración del Secretario Judicial es muy posterior a la conclusión del sumario.

Como ya hemos señalado en anteriores fundamentos de derecho, la intervenciones telefónicas son constitucionalmente válidas y por lo tanto su resultado puede tenerse en cuenta como medio de investigación, y además, como medio de prueba siempre que se hayan incorporado correctamente a la causa. Como dijimos en la STS nº 727/2003, lo trascendente para que el contenido de las conversaciones interceptadas pueda ser valorado como prueba es, en primer lugar, que se hayan aportado las cintas originales, pues, además de la importancia de su unión a la causa como manifestación del control judicial en la ejecución de la medida, la prueba está en ellas y no en la trascripción, que no es otra cosa que un medio auxiliar. En segundo lugar, que las cintas estén a disposición de las partes, con la finalidad de que puedan conocer su contenido íntegro, al menos en aquello que sea de interés para la causa, y puedan proponer la audición o lectura, previa trascripción, de aquellos determinados pasajes que consideren de interés a su derecho de defensa. Y, en tercer lugar, que su contenido sea incorporado al juicio oral en condiciones de hacer efectivos los principios de inmediación y de contradicción.

Unidas a la causa de las cintas originales, debe precisarse que su audición directa en el juicio, que es la forma en la que habitualmente deberá practicarse esta prueba, permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición realizada en la fase de instrucción.

En la STS nº 1954/2000, de 1 de marzo, se admitió expresamente que la trascripción mecanográfica, sea efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad en la sede judicial y a disposición de las partes.

Como dijimos más arriba, el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su trascripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las trascripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en las STS nº 960/1999, de 15 de junio; STS nº 833/2001, de 14 de mayo, y STS nº 1352/2002, de 18 de julio.

En el caso actual consta que las cintas originales fueron incorporadas a la causa y que en el acto del juicio oral se procedió, sin límite alguno, a la audición de aquellos pasajes que las partes consideraron convenientes a su interés, por lo que el contenido de las cintas resultado de las intervenciones telefónicas fue correctamente incorporado y pudo ser valorado como prueba de cargo en la forma en que lo hizo el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, por la vía del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia la existencia de error de hecho, designando unos que, a su entender, acreditan que tenía un empleo estable como vendedor y una solvencia no desvirtuada, poniendo de relieve el error del juzgador al afirmar que el dinero de las cuentas y el que estaba en su poder era producto de la ilícita actividad.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Los documentos designados no acreditan el error del juzgador como pretende el recurrente. A los folios 124 a 126 y 216 a 218 aparece un contrato privado de compraventa de una vivienda y a los folios 162 a 186 documentos públicos de contenido similar, los cuales, como señala el recurrente, no demuestran que el dinero pagado fuera consecuencia de la droga, pero tampoco acreditan lo contrario, de manera que no ponen de relieve que el juzgador se haya equivocado al llegar a la citada conclusión. Otro tanto ocurre con los documentos obrantes a los folios 156 a 158, consistentes en unas listas de precios y una factura que en sí mismas nada demuestran, y menos aún si se tiene en cuenta, como señala el Ministerio Fiscal acertadamente, la forma en que fue intervenido parte del dinero, "más de quince mil euros, esto es, mas de dos millones y medio de pesetas, ocultas en el maletero del vehículo envueltas en una toalla y dentro de una bolsa de comida", lo que no resulta indicativo precisamente de un origen lícito, por lo que los documentos citados tampoco son literosuficientes a los fines pretendidos por el recurrente.

El motivo se desestima.

Finalmente, en el cuarto y último motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 y la correlativa inaplicación del artículo 373 del Código Penal pues entiende que en el relato de hechos probados no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 368 sino la realización de los elementos del artículo 373, esto es, la conspiración o proposición para delinquir.

El motivo carece del más mínimo fundamento, pudo ser inadmitido conforme al artículo 885.1º de la LECrim, y debe ser desestimado ahora. El hecho probado de la sentencia de instancia describe con nitidez que el recurrente se dedicaba a proveer de cocaína en la zona de Benidorm a diferentes clientes que allí tenía, y que entregó a la coprocesada Paloma 14 bolsas de cocaína así como dos bolsitas pequeñas, con las cantidades que se reflejan, que alcanzan un total de más de 726 gramos de cocaína pura. Se trata pues, de actos claramente típicos conforme a la redacción del artículo 368 del Código Penal.

El motivo se desestima.

III.