ATS 354/2011, 7 de Abril de 2011

Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia con

fecha 15 de Marzo de 2010 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 32/2009, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra como procedimiento abreviado nº 669/2006, en la que se condenaba a los acusados que se relacionarán posteriormente, como autores todos ellos, a excepción de la acusada María Antonieta que responde en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia en los acusados Gabino y María Antonieta y la atenuante analógica de drogadicción en los acusados Estefanía, Melchor y Sergio, a las penas de:

1) Sergio la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

2) Benedicto la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 40.300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa.

3) Erasmo la pena de 3 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 40.300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por el impago de la multa.

4) Isidoro la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago de la multa.

5) Amanda la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago.

6) Sabino la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago.

7) Melchor la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

8) Estefanía la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 17.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa.

9) Pedro Jesús la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 17.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa. 10) Candido la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 17.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa.

11) Federico la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

12) Martina la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago.

13) Victoria la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa.

14) Catalina la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago.

15) Isabel la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 5.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa.

16) Gabino la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

17) Paulino la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

18) María Antonieta la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se condena igualmente a todos los acusados al pago de las costas por partes iguales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales

4. Miguel Torres Álvarez, actuando en representación de Federico, con base en un único motivo: infracción del derecho constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 849.1 de la LECRIM .

También presentó recurso de casación el Procurador de los Tribunales D. Arguimiro Vázquez Guillén, en representación de Paulino, en base a idéntico motivo.

Asimismo formuló recurso de casación el Procurador D. Francisco Carrillo Ardilla, en representación de Gabino, denunciado igualmente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los tres recursos interpuestos.

Dado traslado a las parte recurrentes conforme a la DT 3 c) de la LO 5/2010, entendieron éstas aplicable dicha reforma, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez.

Basa este primer recurrente su recurso contra la sentencia dictada en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la infracción de su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente básicamente que no existe prueba de cargo suficiente contra él para concluir que él suministraba cocaína a la también acusada y condenada Victoria . Así entiende que la declaración de ésta, en su condición de coimputada, y que ha sufrido las modificaciones que la misma sentencia recurrida señala, carece de cualquier corroboración objetiva, como se exige jurisprudencialmente, para poder ser valorada como tal prueba de cargo, no pudiendo considerarse como tal corroboración, las propias explicaciones que la citada da sobre las conversaciones que con él mantiene, las cuales, se alega son las propias de cualquier hombre con una mujer con las que mantiene una relación. Asimismo se niega relevancia probatoria a las conversaciones mantenidas con los otros dos recurrentes, así como a las declaraciones de los agentes policiales.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Efectivamente la sentencia dictada parte en primer lugar, para la condena del recurrente, de la declaración prestada en el acto del juicio oral por la coimputada Victoria, quien, como se destaca en dicha resolución, después de un primer momento en el que exculpó a los recurrentes en estos autos, finalmente reconoció que éstos, y más particularmente Federico, al que llamaba " el ovejero" era una de las personas que le suministraba la cocaína, que ella posteriormente vendía. Más concretamente relató que le llamaba por teléfono y él le traía la cocaína a su casa. De hecho, como también recoge la resolución recurrida, esta fue la versión que sobre la implicación del recurrente mantuvo esta coimputada, con todo lujo de detalles, en su primera declaración judicial cuando fue detenida. No fue hasta dos años después, cuando esta comparece de nuevo ante el Juzgado, negando lo dicho anteriormente, manifestando que lo dijo porque estaba presionada por la Policía, presión ésta última carente de cualquier apoyo probatorio.

Esta declaración, como declara una reiterada doctrina de esta Sala constituye en principio prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no la invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas.

Por tanto uno de los requisitos exigibles para que la prueba de cargo practicada sea hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, como ya se ha señalado, es que se haga de la misma en sentencia una valoración razonable, y esa razonabilidad ha de fundarse en la existencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos

Pues bien este análisis es el que realiza pormenorizadamente el Tribunal de Instancia que descartando motivos espúreos en la declaración de la coimputada, que ciertamente no constan, valora esta declaración conjuntamente, con el contenido de las conversaciones obrantes en autos, así como las investigaciones y seguimientos policiales practicados.

Efectivamente se transcriben en la resolución recurrida el contenido de alguna de estas conversaciones así como de algunos de los mensajes telefónicos también interceptados. Así la coimputada y el también recurrente, Gabino, intercambian mensajes de textos en los que, entres otros cosas, se dicen, "no vale de uno sale 6 y se quema", "¿puedes conseguir los 9?, o "llegó la brillante, mañana te llamo y la miras". A su vez, también vía mensaje de texto, la recurrente le pregunta al otro recurrente, Paulino, si llegó la pintura, a lo que éste le contesta que el almacén está cerrado y que si hay algo le avisa. Asimismo, y ya respecto al recurrente cuyo recurso estamos analizando, el día 3 de mayo de 2006, ambos mantienen una conversación donde la coimputada le dice a éste que ya ha comido, que ya fue al restaurante. Precisamente se ha oído otra conversación que días más tarde mantiene la recurrente con otra persona a la que identifica como Miro. En dicha conversación, éste, como destaca la sentencia, contesta a su petición de que lo necesitaba, que fuera a cenar como la otra vez, que en el restaurante que fueron a cenar la otra vez tenía bastante marisco, diciendo, " ahora no puedo hacer nada, hoy es viernes, voy a otro lado, .. y si te consigo una mejor".

Junto al contenido de tales conversaciones y mensajes, ha valorado el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes encargados de la investigación. Éstos han relatado como dicho contenido les permitió realizar los correspondientes seguimientos, que le permitieron concluir que los tres recurrentes suministraban droga a la coimputada. De hecho comprobaron como Federico acudía a su domicilio y ello en los momentos que así habían pactado previamente en las citadas conversaciones. Dice el recurrente que si ello era así era porque tenía una relación sentimental con la coimputada, pero entones sorprende que ésta le inculpe, lo que ya hizo, como hemos hecho constar, en su primera declaración judicial. De hecho el propio recurrente reconoce, como también destaca la sentencia, que no tiene ningún problema con ella. Es más, en el propio recurso se destaca como en su primera declaración el hoy recurrente trató precisamente de exculpar a Victoria lo que entiende lógico porque, se dice, "sino afecto, ninguna animosidad le guardaría".

En definitiva, de la valoración conjunta de la prueba practicada, ha concluido el Tribunal que Federico, junto a los otros dos recurrentes suministraba parte de la droga que éste vendía a Victoria, cuya declaración sobre el particular resulta corroborada, como hemos expuesto, por el contenido de las conversaciones y mensajes obrantes en autos, cuya explicación más lógica y coherente es precisamente la que hace la sentencia dictada

La doctrina reiterada de esta Sala admite que si el contenido de las conversaciones telefónicas es claro y terminantemente incriminatorio pueda ser valorado como prueba de cargo, cuando su incorporación al proceso se ha verificado en condiciones que han posibilitado la contradicción por las partes -en este caso mediante su audición parcial en el Plenario - SSTS. 6.11.2000, 19.5.2001, 16.5.2002, 29.10.2003 y 22.3.2006 -.

Pues bien en el caso de autos del contenido de las conversaciones y mensajes ya expuestos puede deducirse que la recurrente solicita de sus interlocutores que le "faciliten" algo que necesita, a lo que denomina como "pintura", o "marisco". En este entorno se sitúan las conversaciones que también mantiene con el recurrente, como confirmaron los seguimientos y las vigilancias policiales, de los que no se derivó ninguna otra relación que pudiera explicar éstas.

En definitiva las conclusiones en este mismo sentido alcanzadas por la Audiencia nos parecen lógicas y razonables, no habiéndose producido pues ninguna violación del derecho a la presunción de inocencia del recurrente se ha producido.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, y por ende el recurso interpuesto, por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Recurso de Paulino

También en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ampara este recurrente el único motivo de su recurso, que plantea por infracción de ley.

1. Se alega, básicamente, como en el caso anterior, que la declaración de la coimputada no es suficiente para su condena, como no lo es la declaración de los agentes encargados de la investigación, destacando por otro lado que no se ha comprobado que efectivamente el número de teléfono 679758039 desde el cual se remiten algunos mensajes de textos citado sea suyo efectivamente, lo que él niega.

2. Sobre el alcance revisor de este Tribunal cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior.

3. De nuevo hemos de afirmar que se ha practicado prueba suficiente para condenar a este recurrente por los hechos que se le imputaban.

Como ya hemos expuesto, la coimputada Victoria identifica también a este recurrente, en el acto del juicio, como una de las personas que le suministraba droga, lo que ya hizo, en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, aunque después, como ya hemos indicado, se retractó denunciando supuestas presiones policiales. Concretamente dijo la primera en el acto del juicio que el recurrente le llevó unos 200 ó 300 gramos de cocaína, exponiendo que cuando en los mensajes de texto que se enviaron hablan de pintura, están haciendo referencia precisamente a la cocaína. Ya expusimos en el fundamento anterior el contenido de alguno de estos mensajes, entre ellos, aquél en el que la primera le pregunta al coimputado si llegó la pintura, a lo que éste le contesta que el almacén está cerrado y que si hay algo le avisa

Sostiene el recurrente que no se comprobó la titularidad de los números de teléfonos desde los cuales se enviaron dichos mensajes, pero sobre este particular hemos de tener en cuenta las declaraciones prestadas por los agentes policiales encargados de la investigación, que han detallado, como ya expusimos, como precisamente fue el contenido de las conversaciones y mensajes interceptados lo que le condujo a la identificación de los recurrentes, comprobando asimismo su presencia en casa de la coimputada.

El recurrente niega haber estado nunca en dicha vivienda, pero sobre este extremo los agentes han declarado no albergar duda alguna. Por supuesto el hecho de que no se produjera su detención en el momento justo en que fue identificado cuando, después de salir en un vehículo marca Opel Astra del domicilio de Victoria, se detiene para entregar algo a otra persona, no vierte duda alguna sobre dicha declaración.

En definitiva, como en el caso del anterior recurrente, ha existido, como hemos dicho, prueba de cargo suficiente para la condena de este recurrente, pues la declaración de la coimputada, que le identifica como uno de las personas que le suministraba la droga, resulta corroborada por el contenido de las conversaciones y mensajes obrantes en autos y por los seguimientos y vigilancias policiales, además de por las declaraciones prestadas por los agentes que las llevaron a cabo.

Ha de inadmitirse pues también este recurso por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Recurso de Gabino

De nuevo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia denuncia este recurrente, ex artículo 5.4 de la LOPJ .

1. Como los anteriores, este recurrente niega credibilidad alguna a la declaración prestada por la coimputada en el acto del juicio, cuya acusación pudo deberse a los términos de la conformidad que alcanzó con el Ministerio Fiscal, no considerando suficiente tampoco las declaraciones de los agentes policiales encargados de la investigación.

2. Nos remitimos a las consideraciones ya expuestas sobre la presunción de inocencia.

3. También han de decaer las alegaciones de este recurrente.

Como en el caso de los anteriores, ha contado el Tribunal respecto de él con suficiente prueba de cargo, cuales son, las declaraciones prestadas por la coimputada ya reiteradamente mencionada, que también le identifica como una de las personas que le suministraba la droga que ella luego vendía a terceros, declaración que resulta corroborada por el contenido de las conversaciones y mensajes de textos obrantes en autos. Ya destacamos el contenido de algunos de los que se remiten ambos, entre éstos, uno de ellos en el que entre otras cosas, como ya expusimos, se dicen, "no vale de uno sale 6 y se quema", "¿ puedes conseguir los 9?, o "llegó la brillante, mañana te llamo y la miras". Por otro lado estos mensajes y conversaciones fueron los que posibilitaron los seguimientos policiales, que a su vez permitieron la identificación del recurrente, que fue observado acudiendo al domicilio de Victoria . Dijo éste en el acto del juicio, que iba a allí a cortarse el pelo pero, como destaca la sentencia, no parece ser éste el contenido que se deriva de algunas de las conversaciones y mensajes intervenidos.

También este recurrente, como los anteriores, niega la existencia de problema alguno con la coimputada que le identifica.

De nuevo pues ha de inadmitirse el recurso por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

Resta por analizar las pretensiones formulas por las representaciones de Gabino y Federico sobre la posible aplicación del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La DT 2ª de la citada ley 5/2010 de Reforma de Código Penal, en su párrafo segundo, dispone lo siguiente: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

Pues bien, aún admitiendo la posibilidad de revisión en esta instancia de la pena impuesta a los recurrentes por aplicación del mencionado nuevo párrafo segundo de artículo 368 del Código Penal, ésta no procedería puesto que no se describen en el factum de la resolución recurrida circunstancias fácticas que justifiquen la misma, ni en base a la escasa entidad del hecho, estamos ante suministradores de droga a aquellos que a su vez la venden a terceros, ni en base a las circunstancias personales de los recurrentes, respecto a las cuales no consta ninguna significativa.

Este razonamiento sería igualmente aplicable al tercer recurrente que no se ha pronunciado expresamente sobre el particular.

Federico instó también al evacuar el traslado que le fue conferido al entrar en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, que se le aplicara la nueva circunstancia atenuante del artículo 21.6, pretensión ésta que no ha de ser admitida pues, al margen de que dicha atenuante si bien no estaba reconocida expresamente en el artículo 21 del Código Penal, sí venía siendo reconocida por la Jurisprudencia, su aplicación, en todo caso como simple, no habría de tener ningún reflejo en la pena impuesta que se mantiene en todo caso en la mitad inferior de la que legalmente le corresponde.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,