La intervención delictiva del compliance officer
| Autor | Mateo G. Bermejo/Omar Palermo |
| Páginas | 171-205 |
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VII
LA INTERVENCIÓN DELICTIVA
DEL
COMPLIANCE OFFICER
Mateo G. BERMEJO/Omar PALERMO
1. INTRODUCCIÓN
La referencia al control interno de la propia organización como una es-
trategia político criminal orientada al control del delito de empresa puede
hallarse en la literatura jurídico penal alemana: ya a fines de los años setenta
Schünemann se refería al «control interno» como una estrategia de preven-
ción complementaria al Derecho penal, ante la ineficacia de la utilización
exclusiva del Derecho penal como estrategia de prevención en este ámbito.
Sin embargo, hasta que tuvo lugar en los últimos años la creciente teoriza-
ción alrededor de los programas de cumplimiento (compliance programs) la
autoorganización de la empresa parecía presentarse como un ámbito desa-
coplado de las consecuencias jurídico penales: eran escasas las aportacio-
nes académicas que vinculaban las normas internas de organización con la
imputación penal. De forma reciente, sin embargo, se ha desarrollado un
progresivo acoplamiento de la autorregulación empresarial con la heterorre-
gulación jurídica (administrativa y penal), en el contexto de una estandariza-
ción de reglas técnicas de prevención de daños.
En este estado de la cuestión se inserta en el discurso jurídico penal el no-
vedoso tópico de los programas de cumplimiento, que resulta emergente, por
un lado, de la evidente ineficacia preventiva de las regulaciones jurídicas en ge-
neral y de las penales en particular para prevenir los numerosos escándalos que
protagonizaron reconocidas empresas multinacionales del mundo desarrollado
en los últimos años (verbigracia, WorldCom y Enron en los Estados Unidos,
así como Siemens, Parmalat y las entidades financieras suizas en relación con
el blanqueo de capitales en Europa) y, por otro, de la experiencia obtenida a
partir de la estrategia regulatoria en la prevención del blanqueo de capitales.
Mateo G. Bermejo / Omar Palermo
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En efecto, no puede soslayarse que, posiblemente, el contexto general
de la economía mundial caracterizado en los últimos años por numerosos
escándalos empresariales de fraude, corrupción y blanqueo de capitales tan-
to en Europa como en los Estados Unidos, y su conjunción con la crisis de
las tesis puras de la autorregulación de la economía dominantes en los años
noventa, críticas de toda intervención estatal en la economía (lo que incluye,
evidentemente, la intervención penal), haya provisto de un «clima cultural»
adecuado para avanzar en la cuestión de la vida interna de las organizaciones
empresariales.
Asimismo, en lo que se refiere a la respuesta de política jurídica a la
emergencia de esta cuestión, ha sido decisiva, sin duda, la experiencia regu-
latoria obtenida en el ámbito de la prevención y el castigo del blanqueo de
capitales. En efecto, el concepto de criminal compliance se ha hecho conoci-
do en Alemania sobre todo en relación con el departamento de cumplimien-
to (Compliance Abteilung) de las entidades financieras en la prevención del
blanqueo de capitales 1, mientras que en España también las referencias más
comunes a esta cuestión pasan en general por la prevención de este delito 2.
Lo mismo ocurre en América Latina, considerando, para llevar a cabo este
diagnóstico, la legislación de tres de las economías más avanzadas de la re-
gión: la regulación contra el blanqueo de capitales en Brasil 3 y las recientes
reformas penales en Chile 4 y Argentina 5.
En este contexto general, la observación académica de la relación entre
autoorganización empresarial y Derecho penal ha dado lugar a una tendencia
creciente a vincular los programas de cumplimiento con las consecuencias
jurídico-penales: esto tiene lugar tanto en relación con la responsabilidad
penal de las personas jurídicas como en lo relativo a la responsabilidad de las
personas físicas que desarrollan su actividad en la misma (ya sea que se trate
de directivos o de empleados) 6.
1 Cfr. SIEBER, «Compliance-Programme im Unternehmenstrafrecht», en SIEBER et al. (eds.),
FS Tiedemann, 2008, pp. 451-452.
2 A modo de ejemplo, véase BACIGALUPO, Compliance y Derecho penal, 2012, p. 128.
3 SAAVEDRA, «Criminal Compliance aus brasilianischer Sicht», en ROTSCH (ed.), Wissenschaftli-
che und praktische Aspekte der nationalen und internationalen Compliance-Diskussion, 2012, p. 50.
4 Ley 20.393, de 2 de diciembre de 2009, cuyo ámbito de aplicación se encuentra limitado
a los delitos de blanqueo de capitales, financiamiento del terrorismo y soborno o cohecho activo.
Véase HERNÁNDEZ, «La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chi-
le», Política Criminal, 9, 2010, p. 215.
5 Ley 26.683, promulgada por Decreto 825/2011 de 17 de junio de 2011, publicado en el BO
el día 21 del mismo mes, y que modifica el Código Penal en lo atinente al régimen del blanqueo
de capitales, incorporando un nuevo Título XIII bajo la denominación «Delitos contra el orden
socioeconómico y financiero». Véase GIL LAVEDRA/SGRO, «El Nuevo Régimen Legal del Lavado de
Activos», Revista La Ley, 157/2011, pp. 1 y 2.
6 Puede encontrarse un análisis sugerente de este doble efecto de la autorregulación en la
atribución de consecuencias jurídico-penales tanto a las empresas como a los individuos en FEIJOO
SÁNCHEZ, «Autorregulación y Derecho penal de la empresa: ¿una cuestión de responsabilidad in-
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La intervención delictiva del compliance officer
En relación con la primera cuestión, la mayor densidad teórica y práctica
que ha adquirido la cuestión ha permitido que la doctrina del «déficit de or-
ganización» desarrollada por Tiedemann, como fundamento de la culpabili-
dad y punibilidad de la persona jurídica, haya ganado en calidad argumental
y se haya ido consolidando en la academia y en la legislación comparada 7. En
este sentido, puede decirse que los programas de cumplimiento han apor-
tado a la reducción de la complejidad del debate y a perfilar una doctrina
dominante en lo relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
no resulta desatinado indicar que la tendencia académica y legislativa refle-
jan tanto una progresiva y acelerada consolidación de la misma como una
fundamentación de esta a partir de la culpabilidad fundada en el déficit de
(auto) organización 8.
Sin embargo, en relación con la imputación a las personas físicas que
desarrollan su actividad en la empresa, categoría de la que forma parte el
compliance officer (CO, en adelante), objeto del presente trabajo, la valora-
ción de los aportes parece menos contundente: la autoorganización empre-
sarial no solo se inserta en un contexto discursivo complejo, signado por
las relaciones de jerarquía y división del trabajo así como por un matizado
principio de confianza (llegando, incluso, a hablarse de un principio de des-
confianza), sino que, a la vez, se presentan en este contexto todas las dificul-
tades propias del sofisticado aparato teórico de la autoría y la participación
en relación con delitos que, en general, se manifiestan como hechos ilícitos
omisivos e imprudentes. En Alemania, la cuestión adquiere relevancia a
partir de la sentencia de la Sala 5.ª del BGH, de 17 de julio de 2009, en la
que si bien la cuestión de la responsabilidad del CO se aborda en un obiter
dictum, la referencia ha dado el contexto ideal para afrontar una discusión
que resulta urgente si se considera que la seguridad jurídica no es solo un
dividual?», en ARROYO JIMÉNEZ/NIETO MARTÍN (dirs.), Autorregulación y sanciones, 2008, pp. 197
y ss.
7 Así, afirma que el desarrollo experimentado por la autorregulación en estas últimas décadas
sirve para paliar el aspecto más delicado de la propuesta de Tiedemann, que consistía en su falta
de determinación. NIETO MARTÍN, «Responsabilidad Social, Gobierno Corporativo y Autorregula-
ción: sus Influencias en el Derecho penal de la Empresa», en BAJO FERNÁNDEZ (dir.) y BACIGALUPO/
GÓMEZ JARA DÍEZ (coords.), Gobierno corporativo y Derecho penal, 2008, p. 143. Respecto de que
esta perspectiva del defecto de organización está gozando de predicamento en la doctrina jurídico-
penal, véase SILVA SÁNCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias
penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, 2002, pp. 178 y ss.
8 En efecto, tanto las legislaciones española (Ley Orgánica 5/2010), italiana (Ley 231) y sui-
(Ley 20.393) y la argentina (Ley 26.683) en América Latina, contienen referencias expresas a los
programas de cumplimiento de las empresas como criterios para determinar o bien la responsabi-
lidad penal de las empresas o el quantum de pena aplicable a las mismas. Al respecto véase BACI-
GALUPO (nota 2), pp. 121 y ss. Respecto de la legislación chilena en particular, véase HERNÁNDEZ
(nota 4), pp. 207-236. Respecto de la legislación argentina, véase GIL LAVEDRA/SGRO (nota 5),
pp. 1 y ss.
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