Interpretación del término 'injusta' por la doctrina y la jurisprudencia. Estado de la cuestión
| Autor | Juan José Toscano Tinoco |
| Cargo del Autor | Magistrado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 33-77 |
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Capítulo I
INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO “INJUSTA”
POR LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA.
ESTADO DE LA CUESTIÓN
1. INTERPRETACIÓN DOCTRINAL DE LA EXPRESIÓN TÍPICA
“RESOLUCIÓN INJUSTA”. Consideración preliminar en torno a la
verdad jurídica
Las monografías existentes sobre el delito de prevaricación judicial parten,
a la hora de abordar el significado del término “injusta”, de la existencia de dos
grandes teorías al respecto, la subjetiva y la objetiva, así como de variantes o
complementos de las mismas a través de las denominadas teoría intermedia y
teoría mixta.
Se quejaba OCTAVIO DE TOLEDO1, refiriéndose al estado de la cuestión en relación
con la prevaricación, de la penuria de materiales que el derecho español ofrecía, a
finales de los años setenta del pasado siglo, a través de su doctrina y jurisprudencia.
El problema quedaba, a su juicio, irresuelto en la doctrina española, pues ningún
autor aportaba una plausible respuesta al mismo. Ello le llevó a estudiar lo que,
para casos similares, se manifestaba en los derechos extranjeros, concretamente, el
alemán y el italiano. Acudiendo a las soluciones planteadas en el Derecho alemán,
señala que las teorías objetiva, subjetiva e intermedia y mixta, que se construyen
desde la doctrina alemana en relación con la interpretación del torcimiento del
Derecho del parágrafo 336 StGB2, pueden reproducirse y analizarse en relación con
1 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público, Civitas,
Madrid, 1979, Introducción, pág. 38.
2 Hemos de tomar en consideración que en el CP germano no existe una dife-
renciación entre prevaricación judicial y administrativa, existiendo un único tipo delic-
JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
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es trasladar el corpus doctrinal existente en Alemania respecto de la interpreta-
ción de la Rechtsbeugung (torcimiento del Derecho) al análisis del término español
“injusta” en relación con la prevaricación del funcionario público. Y no exclusiva-
mente por virtud, como él mismo reconoce, sino por necesidad.
No se quedaría aquí la aportación de OCTAVIO DE TOLEDO y la utilidad de su
trabajo. Como quiera que en el ámbito de la prevaricación judicial el panorama
no era distinto del descrito para la administrativa, los autores que comenzaron a
tratar la cuestión encontraron gran utilidad al estudio del citado autor, llegando
a la conclusión de que, habida cuenta que la injusticia de la resolución era
común en la tipificación de ambos géneros de prevaricación4, no había obstá-
culo para trasladar el estudio y las conclusiones de OCTAVIO DE TOLEDO a la preva-
ricación judicial. Tras la promulgación del CP de 19955, pese a sustituirse en la
prevaricación administrativa el término “injusta” por “arbitraria”6, se ha podido
seguir asumiendo el estudio citado, pues se conservó el término “injusta” para
la prevaricación judicial, contemplada ya como delito independiente.
De manera que, unas teorías pensadas para la regulación de la Rechtsbeugung
(torcimiento del Derecho) en Alemania y trasladadas a España para el trata-
miento de la prevaricación administrativa, han servido de base para el estudio
de la cuestión relativa a la injusticia de la resolución en el delito de prevaricación
judicial. No quiero con ello decir que se ignoren las publicaciones que, con mayor
o menor extensión y pretensiones, se refirieron anteriormente a la prevaricación
tivo que abarcaría ambas. Así, el § 336 StGB, dice: “El juez u otro funcionario o árbitro
que en la dirección o resolución de una causa judicial viole culpablemente ley, a favor o
en perjuicio de una parte”.
3 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., op. cit. pág. 337-340.
4 Vid. art. 358 (“El funcionario público que, a sabiendas dictare resolución injusta
en asunto administrativo”) y arts. 351 a 356 (dictar el juez sentencia o auto injusto) del ACP.
5 Indica AROSTEGUI MORENO que las razones que justican la tipicación inde-
pendiente son: a) que Jueces y magistrados se encuentran investidos de potestad juris-
diccional, de la que carecen los funcionarios públicos; b) que tienen el monopolio de
la jurisdicción; c) constituyen un poder independiente cuyas resoluciones son vincu-
lantes y denitivas; d) no tienen un poder omnímodo, pues su límite se lo marca la ley.
AROSTEGUI MORENO, J. “La prevaricación judicial. Aproximación a los tipos objetivo y subje-
tivo. El sujeto activo del delito” en Estudios sobre corrupción, FABIÁN CAPARRÓS E. A. y PÉREZ
Prevaricación judicial: injusticia, dolo e imprudencia
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judicial7, pero no puede menos que afirmarse que, en la consolidación del estudio
de la cuestión a través de las tres corrientes citadas (subjetiva, objetiva y deri-
vadas), la influencia de OCTAVIO DE TOLEDO, por la recepción que hizo de las mismas y
por su enfoque metodológico, es indudable.
En el sentido expuesto, señala GARCÍA ARÁN8 que, analizando el término
“injusta” aisladamente, es perfectamente posible establecer tal paralelismo
con la doctrina alemana. En parecido sentido se pronuncia RAMOS TAPIA9. FERRER
BARQUERO10, al tratar las teorías delimitadoras de la injusticia acude, igualmente,
a las fuentes germanas y asume la clasificación.
Se impone, pues, hacer, ab initio, una obligada referencia a las teorías consoli-
dadas sobre la injusticia de la resolución en el delito de prevaricación judicial, ante
todo, para observar los problemas que plantean y las interrelaciones entre las mismas.
Decíamos que el punto de partida para las modernas monografías sobre la
prevaricación judicial es el tratamiento de la cuestión en Alemania.
Señala a estos efectos RAMOS TAPIA11 que, “a partir de la formulación por
RUDOLPHI en 1970 de la llamada “teoría de la contrariedad al deber”(Plichtwidri-
gkeitstheorie) en su trabajo sobre la esencia de la prevaricación, la distinción
de tres teorías diferentes en la interpretación del término Beungung des Rechts
(torcimiento del Derecho) es unánime en Alemania”12.
7 Vgr., VIADA Y VILASECA, S., El CP reformado de 1870, Tomo II, 4ª ed. Madrid,
1890, pág. 533 y 539; RODRÍGUEZ MUÑOZ, J. A. JASO y RODRÍGUEZ DEVESA, J. M., Derecho penal
II Parte Especial, Madrid, 1949; PUIG PEÑA, F., Derecho Penal III, Madrid, 1955, pág.
308; FERRER SAMA, A., Comentarios al CP IV, Madrid 1955, pág. 65-66; QUINTANO RIPOLLÉS,
A., Comentarios al CP, 2ª ed. puesta al día por GIMBERNAT, Madrid 1966, pág. 65; BELLO
LANDROVE, F., Los elementos de injusticia y maniesta injusticia en el delito de prevari-
cación del CP español”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1977, pág. 252;
CUELLO CONTRERAS, J. A., “Jurisprudencia y prevaricación”, La ley, 1993-1, pág. 1041 y ss.
Todos ellos vienen a asumir posturas que pudiéramos denominar objetivistas, si bien
para VIADA el elemento “a sabiendas” es constitutivo del tipo objetivo.
8 GARCÍA ARÁN M., La prevaricación judicial, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 109.
9 RAMOS TAPIA, M. I., El delito de prevaricación judicial, Tirant lo Blanch, Valencia,
2000.
10 FERRER BARQUERO R., El delito de prevaricación judicial, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pág. 98 a 108.
11 RAMOS TAPIA, M. I., op. cit., pág. 275 y nota 641. En esta última, cita a tal efecto
a LACKNER, OTTO, WESSELS y SCHOLDERER.
12 El título en alemán de la obra de RUDOLPHI, Zum Wesen der Rechtsbeungung,
ZstW (1970), pág. 627 y ss.
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