STS, 22 de Enero de 2008

Con fecha 11 de enero de 2005 el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Eusebio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación equivalente al 100% de la base reguladora de 373,25 euros mensuales, con efectos de 20.5.1999, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a la entidad gestora al pago de la misma".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. El actor, D. Eusebio, con DNI nº NUM000, nacido el 7-8-1921, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que le fue reconocida en cuantía inicial de 225,93 euros mensuales, con efectos económicos desde el 1-9-1981. 2. Al 100% de la base reguladora que le correspondía por los años de cotización, se le aplicó el coeficiente reductor del 0,92 por tener 64 años de edad en la fecha del hecho causante, resultando un porcentaje del 60% de la base reguladora. 3. En fecha 4-3-2003 el actor presentó escrito de revisión al considerar que el porcentaje aplicado debe ser superior en función de los trabajos desempeñados en la empresa Cementos Molins Industrial, S.A., que fue desestimada por resolución de 17-3-2003. 4. En fecha 20-5-2004 el actor presentó escrito de revisión en los mismos términos que el anterior, que fue desestimado por resolución de 29-7-2004. 5. El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa CEMENTOS MOLINS INDUSTRIAL, S.A., dedicada a la fabricación de cemento, con la categoría profesional de Operario de Producción, durante el periodo 22-5-1946 a 31-8-1981, realizando las tareas de trituración y machaqueo, con exposición al polvo, en las canteras "Ana" y "Turó Roig". 6. Mediante resolución de 24-9-2002 completada por la de 4-12-2002 dictadas en el expediente A-42/2002, la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social acordó, entre otros extremos, asignar un coeficiente reductor de 0,10 a los puestos de trabajo de la empresa Cementos Molins, S.A. sitos en las canteras "Ana" y "Turó Roig" ocupados por "trabajadores de exterior que participen de forma directa en el desarrollo de labores mineras distintas de las de roza y arranque con concurrencia de riesgos pulvígenos", y entre ellos el personal de trituración, cribado, machaqueo, molido, clasificación, etc., en vía seca. 7. La base reguladora es de 373,25 euros mensuales; hecho no discutido por las partes. 8. En el caso de estimarse la demanda el porcentaje a aplicar sería del 100%. 9. Se ha agotado la vía administrativa previa.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona, en el procedimiento número 627/2004, seguido en virtud de demanda formulada contra la recurrente por Eusebio, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de establecer como fecha de efectos económicos de la nueva base reguladora de la pensión de jubilación la de 23 de septiembre de 2002, confirmando en sus términos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 13 de septiembre de 2005, recurso nº 8193/04.

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de octubre de 2007, se procedió a admitir el citado recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 23 de mayo de 2006 en el recurso 2414/2005, estimando en parte la suplicación del INSS, revocó parcialmente la de instancia, en el único sentido de establecer como fecha de efectos económicos de la nueva pensión reconocida al actor la del 23 de septiembre de 2002. La sentencia de instancia había retrotraído los efectos de la nueva pensión al mes de mayo de 1999, esto es a los cinco años anteriores a la fecha de la última solicitud de revisión. El fondo de la litis tenía por objeto la petición de revisión del importe de la pensión de jubilación de un trabajador nacido el 7 de agosto de 1921, al que se le había reconocido con efectos económicos del 1 de septiembre de 1981 dicha pensión en el importe inicial del 60 por 100 de su base reguladora. Por resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social (DGOESS) de 24 de septiembre de 2002, completada por otra de 4 de diciembre del mismo año, dictadas en expediente A-42/2002, se acordó, entre otros extremos, asignar un coeficiente reductor de la edad mínima de jubilación del 0,10 a los puestos de trabajo de la empresa Cementos Molins SA, sitos en dos determinadas canteras y ocupados por trabajadores de exterior que participen de forma directa en el desarrollo de labores mineras distintas a las de roza y arranque, con concurrencia de riesgos pulvígenos, y entre ellos el personal de trituración, cribado, machaqueo, molido, clasificación, etc. en vía seca. El actor, que durante el período comprendido entre el 22 de mayo de 1945 y el 31 de agosto de 1981 había realizado en dichas canteras las tareas de trituración y machaqueo, con exposición al polvo, solicitó el 4 de marzo de 2003 en vía administrativa, reiterándolo el 20 de mayo del mismo año, la revisión de su pensión de jubilación que, de aplicársele el nuevo coeficiente reductor de la edad mínima de jubilación establecido en la precitada resolución de la DGOESS, le supondría una pensión inicial del 100 por 100 de su indiscutida base reguladora de 373,25 euros mensuales.

2. El recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa plantea, exclusivamente, la cuestión relativa a la fecha de efectos de la nueva cuantía de la pensión, sin que ahora sea objeto de discusión, a diferencia de lo que sucedió en instancia y en suplicación, el derecho mismo del actor al coeficiente reductor de la edad mínima de jubilación en los términos previstos en la mencionada resolución. Sostiene la Letrada de la Administración de la Seguridad Social recurrente que la sentencia de la Sala de Cataluña infringe el artículo 43.1, en relación con el 164, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, entendiendo que los efectos de la nueva pensión sólo debe retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud del pensionista, no a fechas anteriores.

   Como sentencia de contraste se trae la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 13 de septiembre de 2005 en el recurso 8193/04. En ella también se contemplaba el caso de otro trabajador de la misma empresa, que prestó servicios entre el 26 de abril de 1965 y el 1 de octubre de 1991 en idénticas condiciones de penosidad a las del hoy actor y que, tras serle reconocida con efectos del día 2 de octubre de 1991 la pensión de jubilación en cuantía del 60 por 100 de su base reguladora, solicitó, también con fundamento en la misma resolución de la DGOESS, su revisión en vía administrativa el 13 de febrero de 2003, reiterándola el 30 de octubre del mismo año. El Juzgado de instancia estimó su demanda y le reconoció una pensión del 76 por 100 de la base reguladora, fijando los efectos económicos de la nueva pensión en el 13 de febrero de 1998, es decir, cinco años antes de la petición actora. Pero la Sala, que considera que la resolución de la DGOESS tiene carácter constitutivo a partir del momento en que se dicta, los reduce al 13 de noviembre de 2002, esto es, a los tres meses anteriores a la fecha de la primera solicitud de revisión, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 43.1 y 164 de la Ley General de la Seguridad Social.

3. La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente porque, siendo la única cuestión controvertida en este recurso de casación unificadora la fecha a partir de la que debe producir efectos económicos la pensión revisada años después de su reconocimiento inicial, una -la recurrida- los fija desde el día (24 de septiembre de 2002) en el que se dictó la resolución administrativa que estableció un nuevo y mejorado coeficiente reductor de la edad de jubilación debido a la naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre, con elevados índices de morbilidad o mortalidad, del trabajo desempeñado por los trabajadores afectados en ambos procesos, mientras que la otra -la de contraste- los determina a partir de los tres meses anteriores (13 de noviembre de 2002) a la primera solicitud de revisión. Las dos sentencias comparadas coinciden en señalar que la resolución de la DGOESS atribuye carácter constitutivo a la mejora del coeficiente reductor de la edad de jubilación y únicamente discrepan en la fecha de efectos económicos que deba reconocerse a la revisión: es en este exclusivo extremo, pues, en el que, por resultar las sentencias claramente contradictorias, esta Sala debe cumplir su labor unificadora.

1. Como se desprende de lo precedentemente razonado, la cuestión a resolver, por ser el único punto de desacuerdo entre la sentencia recurrida y la de contraste, es la de si, cuando la Gestora, a instancias del interesado, revisa la cuantía inicial de una prestación y la reconoce en superior cuantía a la inicial, a causa de una nueva, distinta y mejorada asignación del coeficiente reductor de la edad mínima, establecida por el órgano competente de la Administración de la Seguridad Social, los efectos económicos de esa revisión han de producirse, bien a partir del día en el que la Administración estableció el nuevo coeficiente reductor que mejoró la cuantía de la pensión, sin perjuicio de la prescripción quinquenal del artículo 43.1 de la LGSS, o bien, por el contrario, debe aplicarse la retroacción máxima de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud que igualmente se contempla en dicho precepto y en el artículo 164 de la misma norma. Sostiene la recurrente, con base en tales disposiciones de la LGSS, como se dijo, que los efectos de la revisión sólo deben retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha en que se presentó la correspondiente solicitud, precisamente por la naturaleza constitutiva de la tan repetida resolución de la DGOESS.

Según reflejan las declaraciones de hechos probados, tanto de la sentencia recurrida como la de contraste, esa resolución incluyó determinadas categorías y las funciones en su día desempeñadas por ciertos trabajadores (ambos actores entre ellos) de la empresa "Cementos Molins Industrial SA" en los coeficientes reductores de la edad (ficticia) de jubilación, en concordancia con lo que al respecto establece el Estatuto Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, y el Real Decreto 2366/1984, de 26 de diciembre, que así mismo reduce las edades de jubilación en las actividades de la minería.

2. Cuestiones muy relacionadas con la aquí planteada ya han sido unificadas por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25 de marzo (R. 1033/92) y de 7 de julio de 1993 (R. 1193/92, dictada en Sala General ). En ellas, se distinguía entre dos derechos diferentes: uno el encaminado al reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación y el otro a la determinación de la cuantía de ese derecho. La distinción conllevaba el que la norma que establecía la imprescriptibilidad del derecho a la prestación, aunque limitara sus efectos a los tres meses anteriores al ejercicio de derecho, sólo se aplicara a las solicitudes iniciales, pero no a aquellas solicitudes encaminadas al aumento de la cuantía de una pensión ya reconocida. Por ello, en las referidas sentencias se afirmaba: "la jubilación tiene en nuestro derecho carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación, por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación-, quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme, que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado de error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra la imprescriptibilidad del derecho y su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica". "La sentencia de 7 de julio de 1993 llegaba más lejos y, tras sentar que los efectos de la solicitud de revisión de la cuantía de la pensión, se retrotraían a la fecha inicial del reconocimiento de la misma, sin perjuicio de la prescripción de las diferencias devengadas, afirmaba que el plazo prescriptivo aplicable, a las cantidades resultantes de la rectificación de la errónea fijación de la cuantía inicial, debía ser el de cinco años del artículo 54 de la LGSS entonces vigente y también el del artículo 1966 del Código Civil. Desde entonces, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en señalar que los efectos económicos de una pensión ya reconocida que se revisa, no se retrotraen a los tres meses anteriores a la solicitud de la revisión, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho, tanto si la revisión es la consecuencia de un error del INSS como si viene determinada por un cambio en la interpretación jurisprudencial, porque en uno y otro caso existe el error en la fijación del importe, sin perjuicio de la prescripción, lo que supone limitar la retroacción de los efectos económicos a los cinco años anteriores a la solicitud. Tal doctrina se contiene también en las sentencias de 5 de julio de 1.998 (R. 3983/1997) que la extendió a las pensiones de invalidez permanente, en la de 1 de julio de 2000 (R. 3214/98 ) que la aplicó a las prestaciones por muerte y supervivencia y en las más recientes de 24 de julio de 2003 (R. 4607/2002), 27 de octubre y 26 de diciembre de 2005 (R. 3844/02 y 874/05) y 31 de enero, 26 de febrero, 18 de junio y 20 de noviembre de 2007 (R. 2633/05, 4281/05, 2189/06 y 3453/06), entre otras muchas, en alguna de las cuales se resaltaba que la redacción del artículo 43.1 de la vigente LGSS era idéntica a la del antiguo artículo 54.1 de la referida Ley de 1974.

3. El problema que se plantea en el presente recurso no es exactamente igual a las cuestiones resueltas por la precitada jurisprudencia, pues es obvio que no se trata aquí de un error del INSS ni de un cambio en la interpretación de la doctrina jurisprudencial sino de los efectos que ha producido, en una pensión de jubilación ya reconocida, una resolución de la Administración de la Seguridad Social (dictada sin duda al amparo del entonces artículo 161.2 de la LGSS [actual art. 161 bis.1 tras la Ley 40/2007 ] y del ya citado Real Decreto 2366/1984, cuyo artículo 2.2 atribuye a la Dirección General del Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social la competencia para asignar los coeficientes previstos en su Anexo) que reconoció un nuevo y mejorado coeficiente reductor de la edad mínima de jubilación al beneficiario (o al menos así lo entendió la sentencia recurrida, que en este punto no ha sido objeto de impugnación) en razón a la naturaleza excepcionalmente penosa del trabajo que desempeñó cuando estaba en activo.

Sin embargo, pese a ello, la solución ha de ser la misma, coincidente con la otorgada por la sentencia recurrida, porque, ante la ausencia de previsión normativa expresa en sentido contrario, dado el carácter irreversible que hasta fechas muy recientes (desde luego cuando en 1981 el demandante concluyó su vida laboral activa) ha tenido la jubilación en nuestro ordenamiento, y a la vista de que la nueva cuantía de la prestación no hace sino acomodar el coeficiente reductor de la edad a la excepcional naturaleza del trabajo desempeñado en su día por el pensionista, también aquí resulta lógico mantener que los efectos de esa nueva cuantía, equiparable aquí a una prestación nueva, deben retrotraerse, al menos, a la fecha del reconocimiento del derecho, que, en este caso, claro está, no es el del derecho a la propia jubilación, declarado ya en el año 1981 conforme a la regulación entonces aplicable, sino el que se ha derivado de la declaración administrativa de la excepcional penosidad, toxicidad, peligrosidad o insalubridad del trabajo desempeñado por el beneficiario, que es lo que, a la postre, ha conducido al incremento de la cuantía de la prestación, máxime si tenemos en cuenta que la resolución administrativa que, en uso de sus facultades, asignó el nuevo coeficiente no consta haya sido publicada en periódico oficial alguno y ni tan siquiera aparece notificada personalmente al propio beneficiario demandante, por lo que carecería de sentido exigirle que solicitara la concesión del nuevo beneficio antes de que transcurrieran tres meses desde su aprobación, cuando la desconocía y, por razones cronológicas, no resulta de aplicación al presente litigio la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, que en un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 43 de la LGSS, fija los efectos económicos de la nueva cuantía de la pensión revisada, como máximo, en los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de revisión.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.