STS, 3 de Abril de 2007

El Abogado del Estado interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el recurso contencioso-administrativo número 14/2003 contra los artículos

5.1, en relación con el Anexo 1, 6.2.,c), 11 y 12, Disposición transitoria primera , párrafo segundo, y Anexo 1, apartados 5 a 9, del Decreto 40/2002, de 31 de julio, del Gobierno de La Rioja, por el que se regula la ordenación de instalaciones de radiocomunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

En su escrito de demanda, de 9 de abril de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimatoria del citado recurso, con declaración de nulidad de los preceptos impugnados del Decreto 40/2002, de 31 de julio, del Gobierno de La Rioja, por el que se regula la ordenación de instalaciones de radiocomunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja (artículos 5.1 -en relación con el Anexo 1-; 6.2, letra c); 11; 12; disposición transitoria primera, párrafo segundo ; Anexo 1, apartados 5, 6, 7, 8 y 9)".

El Abogado del Gobierno de La Rioja contestó a la demanda por escrito de 6 de junio de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda y se confirme el decreto impugnado por ser conforme a Derecho, teniendo igualmente por devuelto el expediente administrativo".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado, debemos declarar la disconformidad a Derecho de la Disposición transitoria primera, párrafo segundo, del Decreto 40/2001 [sic], de la Consejería de Desarrollo Autonómico y Administraciones Públicas, y como consecuencia la nulidad de la misma, sin imposición de costas".

Con fecha 25 de junio de 2004 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5193/2004 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional :

Único: "denunciando la infracción de lo establecido en el art. 149.1.21ª de la Constitución Española

, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre 'Correos y Telecomunicaciones, Cables Aéreos, Submarinos y Radiocomunicación', así como de la normativa que desarrolla este ámbito competencial: concretamente la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Comunicaciones, en su Título II, que regula las autorizaciones generales y licencias individuales para la prestación de telecomunicaciones, la interconexión y acceso a las redes; Título IV, que regula el régimen de certificación de aparatos de telecomunicaciones; y Título V, que regula el régimen de gestión de dominio público radio-eléctrico.

Esta Ley es la que estaba vigente a la sazón cuando se dictó el Decreto impugnado.

Asimismo se invocan como infringidas las siguientes normas dictadas en desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril : el Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, y las Órdenes Ministeriales del Ministerio de Fomento, de 9 de marzo de 2000, que regula el uso del dominio público radio- eléctrico, de 22 de septiembre de 1998, reguladora de las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones, el Real Decreto 1066/01, de 28 de septiembre, que aprueba el Reglamento por el que se establecen las condiciones de protección del dominio público radio- eléctrico, restricciones a las emisiones radio-eléctricas y medida de protección sanitaria frente a emisiones radio-eléctricas, la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 de enero de 2002, dictada en desarrollo del Real Decreto anteriormente citado, y el Real Decreto 1890/2000, de 10 de noviembre

, sobre evaluación de conformidad de los aparatos de telecomunicaciones.

En cuanto a la ejecución del anterior bloque normativo se refiere, invocamos igualmente los arts. 12, 18 y 67 de la Ley General de Telecomunicaciones, donde se atribuyen al Ministerio de Fomento -hoy Ministerio de Ciencia y Tecnología- y a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones la competencia para decidir sobre la concesión de licencias para la prestación del servicio; el art. 18 de la misma Ley sobre homologación de aparatos de radio-comunicación, y el art. 76 de la citada norma en cuanto al título habilitante para el uso del dominio radio-eléctrico, así como el control e inspección de tal actividad".

La Comunidad Autónoma de La Rioja presentó escrito de oposición al recurso y suplicó que se "inadmita o desestime íntegramente el mismo con lo demás que proceda en derecho".

Por auto de 15 septiembre 2005 la Sala acordó la admisión a trámite del presente recurso de casación.

Por providencia de 11 de enero de 2007 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja con fecha 6 de abril de 2004, estimó sólo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra los artículos

5.1, en relación con el Anexo 1, 6.2,c), 11 y 12, Disposición transitoria primera , párrafo segundo, y Anexo 1, apartados 5 a 9, del Decreto 40/2002, de 31 de julio, del Gobierno de La Rioja, por el que se regula la ordenación de instalaciones de radiocomunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

De los diferentes preceptos impugnados la Sala de instancia anuló tan sólo la Disposición transitoria primera, párrafo segundo, del Decreto recurrido al considerar que la Comunidad Autónoma carecía de competencia sobre los límites de las emisiones, extremo del fallo que ha quedado firme. Por el contrario, no accedió a la pretensión impugnatoria en cuanto se dirigía contra:

1. Los preceptos (artículo 5.1 en relación con el anexo 1, apartados 5, 6, 7, 8 y 9 ) que exigen como documentos necesarios para obtener las correspondientes autorizaciones los relativos al proyecto técnico.

2. Los preceptos (artículos 6.2, letra c) y artículo 11 ) que imponían a los distintos operadores de telefonía la obligación de compartir las infraestructuras.

3. El precepto (artículo 12 ) que se refiere al control e inspección periódica de las instalaciones.

El recurso de casación es admisible pues, de un lado, el escrito mediante el cual fue preparado cumple las prescripciones del artículo 92.1 de la Ley Jusrisdiccional al expresar, cierto que de modo muy sucinto, tanto las normas estatales que se consideran infringidas como la razón básica de su impugnación; por otro lado, en el escrito de interposición del recurso se vuelven a reseñar, de modo concreto, las normas estatales supuestamente vulneradas, como es perceptible en la transcripción que de su contenido hemos hecho en el antecedente quinto de esta sentencia. Aun cuando lleva razón la parte recurrida al afirmar que el Abogado del Estado no siempre precisa en el último de dichos escritos con la debida claridad los preceptos singularmente infringidos (refiriéndose en bloque a leyes o reglamentos), el desarrollo argumental del motivo único sí contiene las menciones singulares a las normas estatales correspondientes cuando desciende al análisis de los distintos apartados de la sentencia, como a continuación analizaremos.

La tesis central del recurso de casación consiste en afirmar que la competencia del Estado "resulta violada por el Decreto del Gobierno de La Rioja 40/2002, que incurre en extralimitación del ámbito competencial propio de la Comunidad Autónoma de La Rioja."

Con fecha de hoy fallamos de modo simultáneo, además del presente, los recursos de casación números 8817/2004 (interpuesto por "Retevisión Móvil, S.A.") y 10180/2003 (interpuesto por el Abogado del Estado) en los que se impugnaban sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León que, a su vez, habían anulado sólo en parte diversos preceptos del Decreto de la Junta de Castilla y León 267/2001, de 29 de noviembre, sobre infraestructuras de radiocomunicación.

Es preciso destacar, además, que esta misma Sala del Tribunal Supremo se había pronunciado ya sobre varias de las cuestiones que son objeto de estos recursos. No pocas de las previsiones normativas incluidas en el Decreto impugnado se contenían también en diferentes Ordenanzas Locales y, como quiera que su validez fue recurrida ante los Tribunales Superiores de Justicia, algunas fueron confirmadas y otras anuladas por las sentencias que dictaron las Salas de lo Contencioso-Administrativo de dichos Tribunales. Dado que estas últimas fueron, a su vez, objeto de los correspondientes recursos de casación, existe ya un buen número de precedentes jurisprudenciales que no podemos dejar de reseñar.

Se trata, en concreto, de las siguientes sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala:

- Sentencia de 18 de junio de 2001 (recurso de casación número 8603/1994 ), referida a la Ordenanza de Barcelona de 28 de septiembre de 1990 sobre instalación de antenas.

- Sentencia de 15 de diciembre de 2003 (recurso de casación número 3127/2001 ), referida a la Ordenanza de Las Palmas de 26 de septiembre de 1997 sobre instalación de antenas.

- Sentencia de 4 de mayo de 2005 (recurso de casación número 1163/2003 ), referida a la Ordenanza de Burgos de 27 de diciembre de 2001 sobre instalación de las telecomunicaciones.

- Sentencias de 24 y 26 de octubre de 2005 (recursos de casación números 8443/2002 y 317/2003 ), referidas a la Ordenanza de Conil de la Frontera, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 17 de octubre de 2001, reguladora de las condiciones de instalación de elementos, equipos y sistemas de telecomunicación que utilizan el espectro radioeléctrico o lumínico como soporte de transmisión siendo su medio de propagación el aéreo.

- Sentencia de 24 de mayo de 2005 (recurso de casación número 2623/2003 ), referida a la Ordenanza de Barcelona de 27 de junio de 1997 sobre instalación de antenas.

- Sentencia de 28 de marzo de 2006 (recurso de casación número 5150/2003 ), referida a la Ordenanza Totana de 31 de julio de 2001 sobre instalación de antenas de telecomunicaciones.

- Sentencia de 11 de mayo de 2006 (recurso de casación número 9045/2003 ), referida a la Ordenanza de Burgos de 27 de diciembre de 2001 reguladora de instalaciones de telecomunicaciones.

- Sentencia de 4 de julio de 2006 (recurso de casación número 417/2004 ), referida a la Ordenanza de Sant Joan de Labritja de 27 de marzo de 2002 sobre instalaciones de telecomunicaciones y telefonía móvil.

- Sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso de casación número 2082/2004 ), referida a la Ordenanza de Ávila de 30 de abril de 2002 sobre las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil.

- Sentencia de 23 de octubre de 2006 (recurso de casación número 4493/2004 ), referida a la Ordenanza de Ingenio (Las Palmas), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 19 de junio de 2002, reguladora de las instalaciones y elementos de telefonía móvil.

- Sentencia de 24 de octubre de 2006 (recurso de casación número 2103/2004 ), referida a la Ordenanza de Ávila, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 21 de junio de 2002, reguladora de las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía. - Sentencia de 23 de noviembre de 2006 (recurso de casación número 3783/2003 ), referida a la Ordenanza de Torrelavega de 8 de marzo de 2003 reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil y otros equipos radioeléctricos de telefonía pública.

- Sentencia de 10 de enero de 2007 (recurso de casación número 4051/2004 ), referida a la Ordenanza de Albatera, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 16 de agosto de 2001, sobre instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil.

Por lo que se refiere al artículo 5.1 en relación con el Anexo 1, apartados 5 a 9, del Decreto regional ahora impugnado, relativos a la documentación que han de aportar los solicitantes de las licencias urbanística y de actividad en ciertos supuestos, la Sala de instancia hizo las siguientes consideraciones:

"[...] El Abogado del Estado argumenta que el Decreto Autonómico establece que la solicitud de licencia de actividad debe ir acompañada de la documentación que se recoge en el anexo 1 de dicho Decreto y entre la documentación exigida figuran algunos de carácter claramente técnico, referidos a parámetros de telecomunicaciones (esquema general de red indicando los principales nodos de la misma; frecuencias de emisión; potencias de emisión) que no se puede considerar que sean necesarios para obtener una licencia urbanística.

El artículo 5.1 del Decreto 40/2002 establece 'Las instalaciones de radiocomunicación o las modificaciones sustanciales de las mismas requerirán la obtención de las siguientes autorizaciones o licencias, sin perjuicio de otras autorizaciones o informes que resulten procedentes: a) Licencia de actividad de acuerdo con la normativa básica estatal en materia de actividades clasificadas. b) Licencia urbanística conforme a lo dispuesto en la Ley 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja. La solicitud de licencia de actividad deberá ir acompañada de la documentación recogida en el Anexo I del presente Decreto.' Y el Anexo 1 (apartados 5, 6, 7, 8 y 9) dice '5 . Esquema general de la red en La Rioja indicando los principales nodos de la misma y las estaciones cercanas a la solicitada. 6. Área de cobertura de la estación para la que se solicita licencia 7. Descripción de los servicios prestados y tecnologías utilizadas. 8. Proyecto de Telecomunicaciones que describa el sistema completo de transmisión, indicando: frecuencias de emisión, polarización, sectores de radiación (ángulo vertical, horizontal, y dirección de máxima radiación), inclinación del haz, número de portadoras, pire máxima por portadora, pire y par máxima total (en dB y en w), diagramas de radiación, descripción de las antenas, ganancia de las mismas, descripción y pérdidas del resto de elementos y características de los transmisores".

La Sala no comparte la argumentación del Abogado del Estado porque tales datos son necesarios para la concesión de una licencia de actividad conforme al RAMINP y se trata de una exigencia de tipo instrumental -ordenación de las instalaciones en el municipio, conocimiento de la suficiencia o insuficiencia de las infraestructuras existentes y necesidades de cobertura de los operadores- con una finalidad distinta para la que lo requiere la Administración del Estado.

La presentación de documentación que obra en poder de la Administración del Estado no obsta ni impide su presentación por particulares en otra administración ya que es necesaria para la concesión de la licencia de actividad y para las finalidades enumeradas anteriormente. La parte demandante argumenta que la finalidad perseguida por la norma se consigue con la posibilidad que tiene la Comunidad Autónoma en el marco de la Ley 30/1992 de solicitar cuanta información considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, sin embargo si puede solicitarse a la Administración del Estado no hay ningún inconveniente jurídico de que pueda solicitarse directamente a los operadores."

La censura que el Abogado del Estado hace de esta parte de la sentencia no puede prosperar. Se limita a afirmar que "los documentos son determinantes para la licencia no de las instalaciones sino de la actividad de radiocomunicación, que corresponde de forma exclusiva a la Administración del Estado", pero tal afirmación no obsta a la validez de la respuesta jurisdiccional de instancia.

En las dos sentencias coetáneas a las que antes nos hemos referido damos respuesta al mismo argumento impugnatorio del Abogado del Estado, entonces dirigido contra los pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León. Decimos en la que resolvió el recurso número 10180/2003 lo siguiente:

"No habiéndose impugnado la procedencia de someter a "licencia de actividad" las instalaciones objeto del recurso (esto es, no discutiéndose en el proceso la validez del artículo 4.1 del Decreto 267/2001 en cuya virtud dichas instalaciones requieren no sólo la licencia urbanística sino, además, la licencia de actividad y apertura prevista en la Ley 5/1993, de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas de Castilla y León), el motivo queda desprovisto de fundamento sólido.

En efecto, si la Administración competente ha de proceder a autorizar la "actividad" clasificada, tendrá que hacerlo sobre una solicitud acompañada de los documentos que permitan examinar sus características propias, entre ellas las de orden técnico. El análisis de la documentación a que se refiere el artículo 4.2 del mismo Decreto, desarrollada en los distintos apartados del Anexo III de éste (aplicable a las nuevas instalaciones), no implica que pueda discutirse de nuevo, en el expediente autorizatorio, el cumplimiento de los requisitos técnicos que ya haya sido corroborado por la Administración estatal competente en materia de telecomunicaciones: se trata, por el contrario, de una mera verificación de que los equipos que se van a instalar gozan de la referida conformidad, a cuyos efectos es legítimo y proporcionado, como afirma el tribunal de instancia, que se requieran al operador de telefonía los citados documentos.

Ello no supone desconocer las competencias estatales ni que las Administraciones autonómicas revisen o controlen los títulos habilitantes en materia de telecomunicaciones que la General del Estado haya otorgado o reconocido a los respectivos operadores. Simplemente, insistimos, aquéllas deberán apreciar, a la vista de los documentos pertinentes, si concurren los requisitos precisos para expedir la licencia de actividad.

A estos efectos, es lógico que deban verificar las condiciones sobre la base de la documentación exigida en el Anexo III del Decreto impugnado. En concreto, los planos de emplazamiento (letra d), los datos relativos a la frecuencia y potencia de emisión o análogos (letra e) in fine); a la potencia isotrópica radiada (letra f) y la certificación (letra ñ) de que se cumplen los niveles de emisión fijados en el anexo I, mera transcripción de los establecidos en la norma estatal correspondiente (el Real Decreto 1066/2001 ), resultan sin duda apropiados para resolver sobre la concesión de la licencia de actividad."

Estas mismas consideraciones son aplicables al caso de autos, incluso potenciadas porque en este recurso de casación el Abogado del Estado no se refiere de modo singular a ninguno de los documentos que han de acompañar a la solicitud de licencias urbanística y de actividad, englobándolos en su impugnación como si tuvieran la misma naturaleza, lo que obviamente no ocurre. Basta señalar que entre aquellos documentos hay muchos (por ejemplo, los relativos a la mera descripción de las instalaciones, a su localización y a la clasificación urbanística del suelo, entre otros) que nada tienen que ver con los aspectos estrictamente técnicos (frecuencias de emisión, polarización, etcétera) de las infraestructuras, a los que sí se refirió, sin embargo, la impugnación en la instancia.

En cuanto a los artículos 6.2 y 11 del Decreto impugnado, que imponen el uso compartido de instalaciones en suelo no urbanizable, el tribunal de instancia dijo lo siguiente:

El Abogado del Estado argumenta para fundamentar la vulneración del ordenamiento estatal de los citados artículos que tanto la regulación para el uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones como la determinación de los supuestos en que deba procederse a la utilización compartida de las mismas aparece en el artículo 47 LGT y en el artículo 49 del Reglamento y por ello se recurren los artículos del Decreto Autonómico porque deberían dejar a salvo las competencias estatales y remitir igualmente a la normativa estatal sobre uso compartido de instalaciones e infraestructuras de telecomunicaciones y por otra parte las precisiones sobre las condiciones concretas de la utilización compartida deberían suprimirse por suponer una limitación injustificada a la libre voluntad de las partes o en su defecto de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en las que se fije las condiciones de compartición.

El artículo 6.2 .c) establece 'Los titulares de las actividades tienen que ejecutarlas bajo los siguientes principios: c) Compartir infraestructuras en suelo no urbanizable siempre que sea técnicamente viable. Se compartirán los siguientes elementos: terrenos, accesos, torres soporte de antenas y líneas eléctricas y centros de transformación, incluidas las instalaciones en baja tensión que fuese preciso utilizar' y el artículo 11 dispone 'Uso compartido de instalaciones 1.- Los operadores de licencias B2 y C2 (para la prestación del servicio telefónico móvil disponible al público, las primeras, y para cuando se establezcan o exploten redes públicas que impliquen el uso del dominio público radioeléctrico, las segundas) estarán obligados a compartir las infraestructuras, en suelo no urbanizable, siempre que sea técnicamente posible. La imposibilidad de dicha comparición deberá ser debidamente justificada. Se deberán compartir los siguientes elementos: terrenos, accesos, torres soporte de antenas, líneas eléctricas y centros de transformación, incluidas las instalaciones en baja tensión que fuese preciso utilizar. Las nuevas torres deberán estar diseñadas para soportar al menos 2 operadores y el terreno incluido en el cerramiento deberá disponer de espacio al menos para cuatro operadoras. 2.- En casos de comparición los niveles recogidos en el Anexo II se aplicarán a la instalación en su conjunto'. La Sala no comparte el criterio de la Abogacía del Estado porque el Decreto solamente limita la proliferación de infraestructuras de telefonía en suelo no urbanizable (obligatorio el uso compartido). La Comunidad Autónoma tiene competencia para ello cuando sea técnicamente posible. La fijación de las condiciones de uso son competencia estatal. La Administración Autonómica puede fijar las condiciones de instalación de infraestructuras en su territorio y otorgar un título concreto de ocupación sin que dicha competencia suprima el derecho genérico de ocupación que reconoce la Ley Estatal.

El Abogado del Estado considera que esta parte de la sentencia infringe el artículo 47 de la Ley 11/1998 y el artículo 49 del Reglamento sobre el servicio universal, aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio . Su recurso debe prosperar en este extremo pues, efectivamente, la imposición a los operadores de telecomunicaciones del deber de compartir sus infraestructuras (tanto si se refiriera al suelo urbano cuanto al no urbanizable, como es el caso) era contraria a las normas estatales vigentes en aquel momento.

En varias de las sentencias de esta Sala, antes citadas, hemos afrontado esta misma cuestión y confirmado las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que, a su vez, anularon diversas ordenanzas locales que imponían la compartición de infraestructuras. Por reseñar sólo las más recientes, recordaremos que en la de 24 octubre 2006 (recurso 2103/2004) dijimos a este respecto lo siguiente:

"Es clara y tajante la normativa estatal vigente respecto al "fomento" que no 'imposición' de la compartición. Tratamiento distinto bajo la vigencia de la LGT/98 en que la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones podía imponer un uso compartido en determinadas circunstancias. Ciertamente la Ordenanza fue aprobada estando aún vigente la LGT/98 mas la eventual imposición de compartición quedaba reservada a la citada Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones."

Del mismo modo, en la sentencia de 23 noviembre de 2005 (recurso número 3783/2003 ) recordamos cómo el artículo 47 de la Ley 11/1998 -en el inciso final de su número 2 - atribuía sólo a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la fijación de las condiciones para el uso compartido. En ella nos referíamos asimismo al marco normativo ulterior, destacando cómo el nuevo artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, "al regular la ubicación compartida y uso compartido de la propiedad pública o privada, dispone, en primer término, que las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada; después, que cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario; y a continuación, que el uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendado."

Quiérese decir con todo ello que tanto en la situación normativa previa a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (situación que es la tomada en cuenta por la sentencia de instancia) como en la posterior a dicha Ley, no correspondía a las Administraciones distintas de la General del Estado la imposición unilateral de la compartición de infraestructuras, por lo que el precepto reglamentario objeto de análisis debió ser anulado y no es conforme a derecho la parte de la sentencia que corroboró su validez. Y, por las mismas razones, debe prosperar el recurso contencioso-administrativo deducido contra esta parte del Decreto 40/2002 .

Por lo que se refiere, finalmente, al artículo 12 del Decreto relativo al control e inspección periódica de instalaciones, la Sala de instancia se pronunció en estos términos:

"[...] La parte demandante alega que este artículo supone una interferencia en la competencia exclusiva del Estado atribuida al Ministerio de Ciencia y Tecnología en el artículo 76 de la Ley 11/1998 desarrollada por el RD 1066/2001y que se deberían excluir expresamente las funciones de control e inspección correspondientes al Estado. El artículo 12 establece 'Control e inspección periódica de las instalaciones. 1 .- Los municipios ejercerán las funciones de control e inspección sobre las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas en el presente Decreto. 2.- Sin perjuicio de lo anterior, el órgano competente de la Comunidad Autónoma de La Rioja en materia de telecomunicaciones, podrá realizar controles e inspecciones periódicas de las instalaciones con el fin de comprobar la adecuación a las condiciones establecidas en este Decreto. Los resultados de los controles e inspecciones realizadas se trasladarán a los respectivos municipios a los efectos, en su caso, de lo dispuesto en el apartado siguiente.'

La Sala no comparte el argumento de la parte demandante porque las facultades de control e inspección del artículo 12 del Decreto 14/03 son para controlar las funciones de control e inspección correspondientes al Estado tal y como se deduce de la propia literalidad del citado artículo".

El Abogado del Estado considera que en esta parte de la sentencia se produce la lesión del artículo 76 de la Ley 11/1998 y del artículo 9 del Real Decreto 1066/2001, ya mencionado. Su recurso no puede, sin embargo, prosperar en este extremo una vez admitido por él mismo el condicionamiento a las licencias ya referidas. El control e inspección de las instalaciones amparadas en dichas licencias tendrá por objeto, lógicamente, verificar si se siguen manteniendo las condiciones bajo las cuales aquéllas (licencias) fueron otorgadas.

Entendido el artículo 12 del Decreto regional en este sentido no puede negarse su validez. El control de la adecuación de las infraestructuras a las condiciones establecidas en el Real Decreto (de las que, como ya hemos dicho, no proceden las incluidas en su artículo 11 ) es consecuencia lógica de la conformidad a derecho de aquéllas.

Procede, en suma, la parcial estimación tanto del recurso de casación como del recurso de instancia. Y en cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimamos parcialmente el presente recurso de casación número 5193/2004, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (Sección Primera) con fecha 6 de abril de 2004, recaída en el recurso número 14 de 2003, y casamos dicha sentencia en cuanto al pronunciamiento que contiene sobre el artículo 6, apartado 2, letra c), y el artículo 11 del Decreto 40/2002, de 31 de julio, del Gobierno de La Rioja .

Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 14/2003 interpuesto por el Abogado del Estado contra el Decreto 40/2002, de 31 de julio, del Gobierno de La Rioja, por el que se regula la ordenación de instalaciones de radiocomunicaciones en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja, del que anulamos su artículo 6, apartado 2, letra c), y su artículo 11, sin perjuicio de la firmeza de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la nulidad de la Disposición transitoria primera, párrafo segundo, del citado Decreto .

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial de La Rioja a los efectos previstos en el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.