STS, 16 de Febrero de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de octubre de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por los Procuradores de los Tribunales Sres. Gil de Sagredo Garicano y San Miguel Orueta, el primero en nombre y representación de la entidad ASNEF y, el segundo, de la mercantil Asociación Española de Banca Privada, contra la Instrucción nº 1/95, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad ASNEF, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 21 de noviembre de 2002 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 14 de enero de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra estimando las peticiones de la demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado en dicho trámite la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 14 de febrero de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

La sentencia de instancia objeto de este recurso se refiere al planteamiento de la entidad recurrente, que sostiene que la Instrucción ha traspasado los límites de las facultades reconocidas a la Agencia de Protección de Datos por la Ley Orgánica 5/1992 y el Real Decreto 428/93 y no se ha sujetado al procedimiento de elaboración de disposiciones generales, y resolviendo las cuestiones planteadas, el Tribunal a quo comienza por examinar la naturaleza de la Instrucción impugnada, entendiendo que viene a interpretar diversos preceptos de la Ley Orgánica 5/92, con apoyo en la sentencia de 28 de junio de 1999, relativa a la Circular 1/1992 de contenido tributario, concluyendo que la Instrucción es un acto administrativo y no una norma, por lo que resultan rechazables todas las alegaciones referidas al incumplimiento del procedimiento de elaboración de disposiciones generales. Seguidamente se refiere a las alegaciones de la parte sobre las cuestiones que no tienen tratamiento en la Ley e infracciones del principio de jerarquía normativa, indicando las razones por las que se rechaza cada una de ellas, concluyendo con la desestimación del recurso.

Frente a dicha sentencia se interpone el recurso de casación, haciéndose valer cuatro motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción :

En el primero se denuncia la infracción del art. 36.c) de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, y el art. 5.c) del Real Decreto 428/1993, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos, pues, aun cuando de conformidad con dichos preceptos dicho Ente de Derecho Público goza de la facultad de dictar las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley Orgánica, ello no le habilita para asumir potestades reglamentarias de las que carece, traspasar los límites de la habilitación legal e introducir exigencias y obligaciones nuevas no contempladas en la normativa estatal aplicable, entendiendo que la consideración de la Sala de instancia según la cual la Instrucción no reviste carácter reglamentario, quiebra al introducir criterios nuevos no incluidos en la Ley Orgánica 5/1992 .

El segundo motivo se refiere a la infracción del principio de jerarquía normativa establecido en el art. 9.3 de la Constitución, manteniendo que la Instrucción goza de carácter reglamentario, imponiendo derechos y obligaciones que no encuentran cobertura en las disposiciones normativas superiores que regulan la materia, con infracción del referido principio, que resulta particularmente evidente en el supuesto de la Norma Tercera de la Instrucción que incurre en vulneración de la previsión contenida en el art. 28.3 de la Ley Orgánica 5/92 .

En el tercer motivo se alega que la interpretación de la Sala de instancia en el sentido de que la Instrucción en cuestión no reviste carácter reglamentario, resulta manifiestamente contraria a la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1985, 19 de enero y 4 de julio de 1987

, que establecen las diferencias entre disposiciones y actos de carácter general y a las sentencias de 10 de febrero de 1997 y 20 de diciembre de 1996, que establecen la distinción entre Circulares que no suponen la innovación del ordenamiento jurídico y aquellas que incorporan un contenido normativo y entiende que estas últimas gozan de la naturaleza de disposiciones generales y se encuentran sometidas al procedimiento legalmente establecido para su aprobación.

Finalmente, el cuarto motivo se refiere a la infracción del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, en concreto lo establecido en el art. 105.a) de la Constitución, art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado y los entonces vigentes arts. 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo .

Se opone al recurso el Abogado del Estado, manteniendo que la Instrucción impugnada no constituye un desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 5/1992, considerando acertada la apreciación de la sentencia recurrida y rechazando las infracciones que se alegan en cada uno de los motivos de casación.

La Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se dicta por el Director de la Agencia de Protección de Datos invocando las facultades reconocidas en el art. 36.c) de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal y el art. 5.c) del Estatuto de la Agencia, aprobado por Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo .

Se plantea en este recurso, a través de los motivos de casación ya indicados, la ilegalidad de la Instrucción por entender que se han traspasado los límites de la habilitación conferida por la Ley Orgánica, cuestionando la naturaleza de la Instrucción y alegando que no se ha observado el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, por lo que resulta conveniente examinar en primer lugar el alcance de las facultades ejercitadas.

A tal efecto es significativa la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/1992, cuando señala que para asegurar la máxima eficacia de sus disposiciones, la Ley encomienda el control de su aplicación a un órgano independiente, al que atribuye el estatuto de Ente público en los términos del artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria, denominado Agencia de Protección de Datos, a cuyo frente sitúa un Director. Así se plasma en el art. 34 de la Ley creando la Agencia como Ente de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones.

Para ello atribuye a dicha Agencia, entre otras funciones que se enumeran en el art. 36, la de: "c) Dictar, en su caso, y sin perjuicio de las competencias de otros órganos, las instrucciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la presente ley" y "h) Informar, con carácter preceptivo, los proyectos de disposiciones generales que desarrollen esta Ley".

En desarrollo de dicho precepto, el art. 5 del Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Estatuto de la Agencia, establece que: "La Agencia de Protección de Datos colaborará con los órganos competentes en lo que respecta al desarrollo normativo y aplicación de las normas que incidan en materia propia de la Ley Orgánica 5/1992, y a tal efecto:

1. Informará preceptivamente los proyectos de disposiciones generales de desarrollo de la Ley Orgánica.

2. Informará preceptivamente cualesquiera proyectos de ley o reglamento que incidan en la materia propia de la Ley Orgánica.

3. Dictará instrucciones y recomendaciones precisas para adecuar los tratamientos automatizados a los principios de la Ley Orgánica.

4. Dictará recomendaciones de aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad de los datos y control de acceso a los ficheros."

Se desprende de tal regulación la atribución a la Agencia de Protección de Datos de la facultad de dictar Instrucciones de eficacia "ad extra", en cuanto se dirigen a quienes operan en el tratamiento informatizado de datos y resultan de obligada observancia, como se desprende del art. 43.2.b) de la propia Ley, que sanciona el incumplimiento de las Instrucciones dictadas por el Director de la Agencia de Protección de Datos, distintas, por lo tanto, de aquellas Instrucciones a que se refiere el art. 21 de la Ley 30/92, dirigidas a los órganos jerárquicamente dependientes y destinadas a ordenar las actividades del servicio en virtud de las facultades de dirección, que producen efectos "ad intra" y cuya obligatoriedad para los subordinados no derivan de un carácter normativo que no tienen sino de los deberes impuestos en virtud del principio de jerarquía al que responden.

Por otra parte, los propios preceptos transcritos distinguen entre dicha potestad atribuida a la Agencia de Protección de Datos y la potestad reglamentaria de desarrollo de la Ley mediante la elaboración de las correspondientes disposiciones generales, en relación con la cual la Agencia sólo tiene facultades de informe y que la Ley atribuye en su disposición final al Gobierno. No se trata, por lo tanto, de atribuir a la Agencia de Protección de Datos el desarrollo reglamentario de la Ley sino de que la misma, como Ente público al que se encomienda el control de la aplicación de la Ley, dirija tal aplicación estableciendo las instrucciones que entienda precisas para conseguir que el tratamiento automatizado de datos se ajuste a los principios que la Ley dispone, delimitando así el ámbito de la potestad reconocida y con ello de la finalidad y objeto de tales instrucciones, que se proyectan sobre la aplicación de la Ley, al margen, por lo tanto, de su desarrollo reglamentario mediante las correspondientes disposiciones generales, en el que la intervención de la Agencia se limita a la emisión de los correspondientes informes.

Ello se completa con el régimen de ejercicio de tales funciones, que se contempla en el indicado Estatuto de 26 de marzo de 1993, según el cual la Agencia ejercerá sus funciones por medio del Director (art.2.3 ), precisando el art. 12.2 que corresponde al referido Director dictar las instrucciones que requiera el ejercicio de las funciones de la Agencia, estableciendo igualmente la Ley (art. 37 ) un Consejo Consultivo en cuya composición figuran entre otras, representaciones de usuarios y consumidores, las Comunidades Autónomas y del sector de ficheros privados, así como una Secretaría General con funciones de apoyo y ejecución (art. 30 del Estatuto ), disponiendo el art. 2.4 del Real Decreto 428/93, que los actos dictados por el Director en el ejercicio de las funciones públicas de la Agencia agotan la vía administrativa y podrán ser objeto del correspondiente recurso contencioso administrativo.

A la compatibilidad de dichas facultades con la atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno por el art. 97 de la Constitución y el art. 23.1 de la Ley 50/1997, del Gobierno, se refiere esta Sala en relación con la potestad de dictar Circulares de otro ente público de semejante naturaleza, como es el caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en sentencias de 20 de diciembre de 2004 y 1 de febrero de 2006

, en las que, tras indicar que existe una potestad normativa "ad extra" atribuida por la Ley a favor de la CMT distinta de la facultad reguladora "ad intra" a la que se refiere el art. 21 de la Ley 30/92, señala que junto a la potestad reglamentaria originaria, a la que se refiere el art. 23.1 del Gobierno, cabe otra de carácter derivado, precisando que: "La viabilidad de esta última es posible formalmente y no se opone al artículo 97 de la Constitución, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 135/1992, relativa al Banco de España, y en la 133/1997 en relación con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, instituciones con las que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones encuentra un evidente paralelismo, al ser todas ellas supervisoras y de control de los respectivos sectores en que desenvuelven sus funciones. La técnica a emplear por la Ley habilitante en la cual encuentra cobertura específica esta delegación, puede consistir, como ha dicho el propio Tribunal, o bien en autorizar una eventual delegación del titular originario de la potestad o atribuirla directamente a la Administración actuante.

Ello tiene su explicación en que hay una serie de disposiciones o 'medidas' que concretan elementos en blanco de la norma legal y que han de adaptarse a las circunstancias coyunturales, tan versátiles y de oportunidad en determinados sectores, entre los que se encuentra sin duda el de las telecomunicaciones, proclive a la especialización técnica, al detalle de la normativa y a la necesaria flexibilidad y rapidez que ciertas actuaciones requieren. En el caso presente la delegación es a la par directa por la Ley de la Liberalización de las Telecomunicaciones...".

En semejantes circunstancias y con el mismo fundamento el legislador, valorando las características del sector del tratamiento automatizado de datos, que presenta un gran dinamismo en la evolución de las situaciones, derivada de las constantes innovaciones tecnológicas y ampliación de las aplicaciones y campos de utilización, establece un Ente público para el control de la aplicación de la Ley, que actúa con plena independencia en el ejercicio de sus funciones, a cuyo efecto le atribuye la potestad de dictar Instrucciones que, de un lado, va más allá de la genérica potestad "ad intra" reconocida en el art. 21 de la Ley 30/98 a los órganos administrativos para dirigir las actividades de los órganos jerárquicamente subordinados, en cuanto lo establecido en dichas Instrucciones por la Agencia, como Ente público de control, viene a ordenar la actuación de los operadores en el tratamiento automatizado para su adecuación a los principios establecidos en la Ley, con carácter obligatorio y eficacia "ad extra", sujeto al control de la propia Agencia mediante el ejercicio de la potestad sancionadora, y de otro lado, la potestad atribuida a la Agencia deja a salvo y no alcanza al desarrollo reglamentario de la Ley a través de la elaboración de las correspondientes disposiciones generales, que corresponde al Gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Este es el marco de la potestad ejercitada por la Agencia de Protección de datos, que determina los límites a que ha de sujetarse y el objeto del posible control jurisdiccional, que en este caso se especifica en los motivos de casación invocados, que pasamos a examinar en su contenido y alcance, no sin antes indicar que el hecho de que las apreciaciones expuestas sobre el alcance de potestad en cuestión no coincidan con las mantenidas en la sentencia de instancia ni con las defendidas por la recurrente, ha de proyectarse al examinar cada motivo al objeto de determinar si concurre o no la infracción denunciada, sin que suponga por sí solo la desestimación global de una de las posiciones enfrentadas.

Las infracciones que se denuncian en el primer motivo de casación se fundan en la genérica afirmación de que la Ley no habilita a la Agencia para que asuma competencias reglamentarias de las que carece y traspase los límites de la habilitación legal, introduciendo exigencias y obligaciones nuevas, pero no señala cuales sean estas, remitiéndose a la sentencia recurrida y a lo invocado en la instancia, lo que impide que el motivo pueda prosperar, pues la Sala de instancia dio respuesta a tales alegaciones, señalando, en primer lugar, que la técnica empleada por el recurrente era defectuosa al no examinar el contenido de la Ley y concretar en qué medida se separaba de ella la Instrucción impugnada y examinando, en segundo lugar, cada una de las materias a que se refiere la recurrente, para concluir que no se exceden de la regulación de la Ley Orgánica, respuesta que no habiendo sido objeto de una específica crítica en este motivo no puede ser objeto de revisión y por lo tanto debe mantenerse, pues la recurrente no tiene en cuenta la naturaleza del recurso de casación, que, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido. Ello supone la exigencia de que se efectúe una crítica razonada de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001 ).

En consecuencia este primer motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo se plantea la infracción del principio de jerarquía normativa, afirmando que la Instrucción goza de un carácter auténticamente reglamentario que impone a los sujetos que caen bajo su ámbito de aplicación una serie de derechos y obligaciones que no encuentran cobertura en las disposiciones normativas superiores, infracción que entiende evidente en la Norma tercera de la Instrucción.

Como en el caso anterior, las genéricas alegaciones iniciales del motivo no pueden tomarse en consideración cuando la Sala de instancia las ha rechazado fundadamente y no se contiene una crítica a las razones expuestas en la sentencia, pues tales apreciaciones de la Sala en el sentido de que el contenido de la Instrucción no exceden de la regulación de la Ley, no atacadas convenientemente en esta casación, advierten que el contenido de la Instrucción se ajusta a los límites de la potestad conferida a la Agencia de Protección de Datos cuyo alcance se ha examinado antes y que, como se ha visto, no puede identificarse con la potestad reglamentaria que el art. 97 de la Constitución atribuye al Gobierno, a la que alude la recurrente, según resulta de los preceptos que se la confieren y que se han analizado.

Por otra parte y en cuanto a la concreta vulneración del principio de jerarquía por la Norma Tercera de la Instrucción 1/95, según la cual "el cómputo del plazo a que se refiere el artículo 28.3 de la Ley Orgánica se iniciará a partir del momento de la inclusión del dato personal desfavorable en el fichero y, en todo caso, desde el cuarto mes, contado a partir del vencimiento de la obligación incumplida o del plazo en concreto de la misma si fuera de cumplimiento periódico", entiende la recurrente que en su virtud se debe proceder a cancelar el dato correspondiente, incluso cuando dicha obligación no hubiera sido satisfecha, beneficiándose así al moroso histórico, cuando, por el contrario, del art. 28.3 de la Ley Orgánica 5/1992 parece interpretarse que el referido plazo de seis años debe ser contado desde el momento en que se proceda a la cancelación de la deuda, toda vez que resulta favorable pensar que los datos adversos que se mantienen en la cuenta del deudor, aunque procedan de hechos antiguos, constituyen información reciente.

Lo primero que ha de significarse es que, contrariamente a lo que se sostiene por la parte, su propia argumentación pone de manifiesto que el contenido de dicha Norma tercera se integra en el ámbito propio de las competencias atribuidas por la Ley Orgánica 5/92 a la Agencia, en cuanto se trata de una norma interpretativa del art. 28.3 que viene a dar certidumbre a su aplicación respecto al cómputo del plazo allí establecido y, por lo tanto, no afecta al desarrollo reglamentario de la Ley ni invade la potestad reglamentaria del Gobierno. Por otra parte y también contrariamente a lo que se sostiene por la recurrente, la interpretación que se recoge en la Instrucción se acomoda a los principios de la Ley, como exige su art. 36 .c), pues, refiriéndose el art. 28.3 a los datos adversos sobre la solvencia económica de los afectados, lógicamente alude a su insolvencia y no a la cancelación de la deuda que es un dato de solvencia, además de que, entre los principios de la protección de datos a que se refiere el Título II de la Ley Orgánica 5/92, se indica, entre otros, que los datos no serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un periodo superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados. En todo caso, la sentencia de instancia señala que la Agencia se ha limitado a recoger las opiniones jurisprudenciales con ocasión de numerosos pleitos existentes al efecto, justificación que tampoco se desvirtúa por la recurrente.

Por todo ello, también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

En los motivos tercero y cuarto se defiende la condición de la Instrucción impugnada de disposición de carácter general, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, y en consecuencia la infracción del procedimiento de elaboración de tales disposiciones generales, concretamente la omisión del trámite de audiencia, informe de la Secretaría General Técnica y dictamen del Consejo de Estado.

Tampoco estos motivos pueden prosperar, así, en cuanto a la jurisprudencia invocada en el tercero, para mantener el tratamiento de reglamento de la Instrucción impugnada a efectos de sujetarse al procedimiento de elaboración de disposiciones generales, no es tal si se exigen al menos dos sentencias, pues la de 10 de febrero de 1997 no se refiere a tal cuestión y la de 20 de diciembre de 1996, formula genéricamente tal planteamiento, pero no lo aplica al caso concreto en el que no se aprecia carácter de disposición general en la Instrucción allí examinada.

Por otra parte, el planteamiento de la recurrente y de dicha sentencia se proyecta sobre el alcance de la genérica potestad reconocida en el art. 21 de la Ley 30/92 a los órganos superiores para dirigir la actividad de los subordinados mediante Instrucciones y Circulares (órdenes de servicio según la terminología de dicho precepto), considerando que la superación de sus estrechos cauces, incidiendo ad extra en los derechos y deberes de los particulares, determina su tratamiento como reglamento y subsiguiente sujeción al procedimiento de elaboración de las disposiciones generales, pero con ello no tiene en cuenta que en este caso la Instrucción en cuestión no responde al ejercicio de esa potestad genérica sino de la que específicamente le atribuye el legislador a la Agencia de Protección de Datos, cuyo alcance, como se ha señalado antes, va más allá, ordenando la actuación de los operadores en el tratamiento automatizado de datos para su adecuación a los principios establecidos en la Ley, con carácter obligatorio y eficacia "ad extra", si bien no alcanza al desarrollo reglamentario de la Ley a través de la elaboración de las correspondientes disposiciones generales, que corresponde al Gobierno en el ejercicio de la potestad reglamentaria, lo que determina el marco de ejercicio de dicha potestad, que no resulta superado por la genérica alegación de incidencia en los deberes de los destinatarios, siendo preciso para ello que se justificara que dicha incidencia va más allá de la que propicia la potestad conferida por la Ley, invadiendo el ámbito propio de su desarrollo reservado al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, lo que no resulta de las alegaciones de la parte, como ya se señaló en la sentencia recurrida.

Finalmente esa atribución de potestad se proyecta sobre el procedimiento, que habrá de acomodarse y contrastarse con el establecido para la adopción de sus acuerdos por la Agencia de Protección de Datos en su normativa específica y no con el establecido para la elaboración de disposiciones generales en el ejercicio de la potestad reglamentaria de desarrollo de la Ley, que se invoca por la recurrente y que no es el caso.

Por todo ello también estos motivos de casación deben ser desestimados.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.