SAN, 22 de Octubre de 2010
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4592 |
| Número de Recurso | 511/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de octubre de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contenciosoadministrativo numero 17 de diciembre de 2009, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Susana Sánchez García,
actuando en nombre y representación de France Telecom España SA, contra la resolución del Director de la Agencia Española
de Protección de datos de 13 de febrero de 2009 por la que se impuso una sanción de multa por importe de 28.000 euros por
una infracción grave del art. 44.3.d) de la LOPD . Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el
Abogado del Estado.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 17 de diciembre de 2009 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida.
La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 20 de octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.
El presente recurso tiene por objeto la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de datos de 13 de febrero de 2009 por la que se impuso una sanción de multa por importe de
28.000 euros por una infracción grave del art. 44.3.d) de la LOPD . De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
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D. Teofilo contrató con Retevisión Movil SA (Amena) la activación de dos líneas de teléfono con tarifa "contrato libre": la primera nº NUM000 con fecha de alta 22/12/01 y baja 30/04/04; la segunda nº NUM001 con fecha de alta 2/09/2003.
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El recurrente presentó denuncia ante la Guardia Civil de Sevilla el 30 de diciembre de 2005 por robo de su terminal de teléfono. El 31 de diciembre de 2005 remitió escrito al Servicio de atención al cliente de la empresa Amena Auna comunicando el robo del Terminal marca "Nokia", adjuntando copia de la denuncia presentada ante la Guardia Civil, y solicitaba el bloqueo o suspensión de la línea, un duplicado de la tarjeta y la reposición del Terminal, hechos que afirmaba haber puesto en conocimiento de la compañía por teléfono sin que le diesen una solución a sus peticiones.
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El 16 de enero de 2006 envió una nueva carta al Servicio de atención al cliente de Auna una nueva carta en la que se identificaba con el nombre completo y el NIF en la que les comunicaba la baja como cliente en dicha compañía. En dicha se ponía en su conocimiento que "le envió una fotocopia del correspondiente justificante bancario mediante el cual autorizó la baja de la domiciliación en cuenta". Se adjuntaba una copia de la orden girada al banco de baja de la domiciliación del pago de los recibos emitidos por Aena en el que se identificaba al recurrente a la compañía Aena y el número de cuenta completo del cliente dirigido a su entidad bancaria.
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La compañía Amena no le dio de baja en esta línea hasta el 28/07/2006 por impago de tres recibos mensuales de 16 de marzo de 2006, 16 de abril de 2006, y 16 de agosto de 2006 en concepto "consumo mensual" por importe de 6,96 # cada mes.
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A instancia de Amena el 21 de junio de 2006 se incluyó a D. Teofilo en el fichero de morosos de ASNEF por el impago de una deuda por importe de 20,88 #.
La entidad recurrente alega, en síntesis, que:
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Vicio in procedendo, pues de conformidad con el art. 7.2 y 3 del Real Decreto 1398/1993 por el que se aprobó el reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionara la Agencia de Protección de datos debería haber acordado la suspensión del procedimiento sancionador hasta que hubiese recaído resolución judicial firme referida a la denuncia penal presentada.
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Caducidad del expediente en relación con las actuaciones previas de inspección pues desde que se presentó la denuncia (25 de agosto de 2006) y la fecha en que finalizan estas investigaciones previas (el 23 de febrero de 2007) habrían transcurrido habían transcurrido más de los tres meses previstos en el art.
42.3 de la Ley 30/1992 . La caducidad de estas actuaciones determina la falta de prueba de cargo al no existir en el expediente posterior otros elementos probatorios diferentes de los recabados en las diligencias previas.
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Inexistencia de la infracción del art. 4.3 de la LOPD ni del art. 44.3 .d) de esta misma norma.
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Subsidiariamente solicita, en aplicación del art. 45.5 de la LOPD, la reducción del importe de la sanción a 6000 # por concurrir circunstancias, al amparo del art. 45.5 de la LOPD, que justifican una cualificada disminución de la culpabilidad, puesto que en otras resoluciones de la agencia la implantación de medidas y la actuación de filial ha justificado esa disminución en el importe de la sanción.
Vicio "in procedendo".
La empresa recurrente considera que de conformidad con el art. 7.2 y 3 del Real Decreto 1398/1993 por el que se aprobó el reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionara, la Agencia de Protección de datos debería haber acordado la suspensión del procedimiento sancionador hasta que hubiese recaído resolución judicial firme referida a la denuncia penal presentada.
La presentación de la denuncia por robo de un teléfono y el subsiguiente procedimiento penal destinado a investigar estos hechos no guarda relación alguna con el procedimiento sancionador que se tramitaba en la Agencia española de protección de datos destinado a investigar la inclusión de los datos de una persona como morosa sin previo requerimiento del pago de la deuda y respecto a una deudas inexistentes, pues este procedimiento no esta predeterminado por ningún pronunciamiento que pudiera dictarse en el proceso penal y que obligase a su paralización para conocer el resultado de dicha investigación y eventualmente de la sentencia que pudiera recaer; la existencia o no de un robo o perdida y del posible responsable del mismo no guardaba relación alguna con el procedimiento sancionador que se tramitaba ante la Agencia española de protección de datos, no concurriendo, por tanto, los requisitos previstos en el art. 7 apartados 2 y 3 del Real Decreto 1398/1993 "identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder".
No se aprecia, por tanto, el invocado vicio "in procedendo" que determine la nulidad del procedimiento administrativo tramitado.
Caducidad de la investigación previa.
Se aduce la caducidad de las actuaciones previas de inspección, al considerar que les resulta aplicable el artículo 42.3 de la Ley 30/92 que fija un plazo general de tres meses para los procedimientos que no tengan establecido un plazo máximo.
Es doctrina reiterada de esta Sala, por otra parte, conocida por la entidad actora, que las llamadas diligencias previas, diligencias de investigación o información previa, reguladas con carácter general, para el procedimiento administrativo sancionador, en el art. 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, no estaban sometidas al plazo de caducidad hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1720/2007, pues con anterioridad a tal fecha no se había establecido un...
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