Un error legislativo de consecuencias inesperadas y las pretensiones legisferantes de la Fiscalía General del Estado. Sobre la vigencia del art. 4 LORPM
| Autor | Miguel Polaino-Orts |
| Cargo | Magister iuris comparativi por la Universidad de Bonn Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 143-154 |
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El texto original de la Ley del menor, aprobada por LO 5/2000, de 12 de enero, preveía —en su Disposición Final Séptima— que su entrada en vigor se produciría justo al año de su publicación en el BOE, y especificaba que «(e)n dicha fecha entrarán también en vigor los artículos 19 y 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal», y con ellos la previsión de aplicación de la Ley del menor, no sólo a los menores (de 14 a 18 años), sino también a los «jóvenes» (de 18 a 21 años) en determinados supuestos mencionados en el art. 4 de la Ley (que no hubieran cometido delito grave sino sólo una falta o un delito menos grave, y —además— que no hubieran empleado violencia ni intimidación ni causado peligro grave para la vida o la integridad física de los demás, que no fueran reincidentes o que su personalidad y grado de madurez desaconsejaran la aplicación del más severo Código penal).
La entrada en vigor de esa previsión originaria, como hemos expuesto, no llegó a producirse inicialmente, pues fue abortada por dos ocasiones por el mismo legislador. La primera vez, por espacio de dos años, mediante la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, que lacónicamente disponía: «Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma». La segunda suspensión, esta vez a plazo fijo, se produjo por obra de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, de Modificación del Código Penal y del Código Civil sobre sustracción de menores, cuya Disposición Derogatoria Única dejaba sin valor la primera suspensión, mientras que su Disposición Transitoria Única preceptuaba lo siguiente: «Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, hasta el 1 de enero de 2007».
¿Cuáles serían los motivos del legislador para impedir temporalmente, en dos veces consecutivas y por espacio de unos seis años, la vigencia de una novedosa previsión por él mismo aprobada? En este ámbito únicamente caben las especulaciones, porque el legislador al decretar sendas suspensiones guardó silencio sobre los motivos de su decisión. Se trataba de una decisión de política legislativa y —quizá— de viabilidad práctica, de utilidad social o
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aun de conveniencia electoralista ante el conocido fenómeno de la presión o alarma social, lo que tendría también implicaciones en el continuo vaivén legislativo en esta materia tan esencial y objeto de una regulación tan novedosa como reciente1. No lo sabemos a ciencia cierta. Lo único cierto es que hasta el 1 de enero de 2007 quedaba en suspenso la aplicación legislativa, y consiguientemente que a partir de esa fecha los jóvenes infractores, de 18 a 21 años, que cometieran los delitos mencionados en el art. 4 de la LORPM o pudieran subsumirse en los supuestos normativos allí descritos, serían enjuiciados conforme a la Ley del menor.
Pero sucedió lo imprevisto: un error o un descuido del reformador de 2006, de insospechadas consecuencias jurídico-positivas. Éste, como hemos visto, decidió que a esos jóvenes infractores ya no se les aplicaría nunca la Ley del menor, cuya entrada en vigor luego de esta su última reforma previó para pasados dos meses desde su publicación en el BOE (la LO 8/2006, de 4 de diciembre, se publicó en el BOE núm. 290, del día siguiente, de manera que la entrada en vigor se produciría, cumplida la vacatio legis, a las cero horas del día 5 de febrero de 2007). Pero por otro lado, el mismo reformador pasó por alto que el 1 de enero concluía la moratoria de la suspensión que impedía la entrada en vigor del precepto de aplicación de la Ley del menor a los jóvenes infractores (prevista en el anterior art. 4 LORPM), de manera que no derogó su contenido expresamente, aunque sí promulgó un nuevo art. 4 con un contenido diverso y previó con carácter general —en su Disposición Derogatoria Única— una cláusula por la cual se consideraban «derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo establecido en la presente Ley Orgánica», que entraban en vigor al mismo tiempo que el resto de la ley de reforma: el 5 de febrero de 2007.
Esta cuestión plantea un problema interpretativo de hondo calado. Delimitemos primero lo claro de lo obscuro. Los delitos menos graves o faltas, cometidos por jóvenes infractores (de 18 a 21 años) antes del 1 de enero de 2007, no hay duda, se rigen por el Código penal, ya que regía inequívocamente la segunda suspensión de la norma inicial. Los delitos menos graves o faltas come-tidos por jóvenes infractores con posterioridad al 5 de febrero, se rigen indudablemente también por el Código penal, debido a la expresa y definitiva inaplicación decretada de la norma inicial según previsión de la LO 8/2006. Pero he ahí el problema: ¿Qué norma-
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tiva se aplica a las infracciones cometidas por jóvenes de 18 a 21 años entre el 1 de enero y el 5 de febrero de 2007? De iure condito en ese lapso de tiempo en poco superior a un mes la única norma vigente de posible aplicación jurídica es la Ley del menor y no el Código penal, por más que se dé la paradoja de que el reformador que quiso, de una vez por todas, impedir esa aplicación (que, por otra parte, y para más inri, nunca había llegado a producirse) haya propiciado con su torpe error o por su descuidado olvido precisamente la entrada en vigor, por primera vez, de la norma inicial y por espacio de un poco más de un mes. Y presupuesta dicha entrada en vigor, inevitable desde el punto de vista jurídico, se plantea un problema adicional de no menor entidad: ¿Puede tener esa aplicación efectos retroactivos, habida cuenta de que es más favorable para el joven infractor que el Código penal? El problema jurídico está, desde luego, servido.
A las dos semanas de publicarse en el BOE la LO 8/2006, y a la vista del grave problema interpretativo planteado, la Fiscalía General del Estado dictó, con fecha 20 de diciembre de 2006 (esto es, aún en tiempo de vacatio legis de la ley de reforma e incluso antes de que se produjera el decaimiento de la suspensión que impedía la entrada en vigor del inicial art. 4 de la LORPM, prevista —como sabemos— para el 1 de enero de 2007), una circular interna dirigida a los fiscales conteniendo una serie de instrucciones sobre cómo actuar ante los supuestos aludidos2. En dicha Instrucción se plantea la problemática, se habla de «una contradicción aparentemente insalvable» y se afirma, no sin dosis de razón, que «resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor...
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