STS, 5 de Junio de 2007

Con fecha 30 de julio de 1999, la representación procesal de Doña Julia y de Don Evaristo presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando la inejecución parcial de la sentencia firme, de fecha 4 de febrero de 1997, dictada por la propia Sala en el recurso contencioso-administrativo número 304 de 1996, por la que se ordenó la demolición de la edificación, la clausura del establecimiento Hotel Pensión Rocío y el precinto del tanque de gas propano instalado en el mismo, dado que tal inejecución interesada se limita exclusivamente a la demolición del edificio, basándose la solicitud en la aprobación definitiva de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Ampuero.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó, con fecha 11 de febrero de 2000, auto inadmitiendo a trámite el incidente de inejecución de sentencia por falta de legitimación del solicitante para instarlo, cuya resolución fue recurrida en súplica, dictándose por la misma Sala de instancia auto con fecha 10 de abril de 2000, en el que se reiteraba la inadmisión del incidente promovido y se requería al Alcalde del Ayuntamiento de Ampuero y al Secretario de éste para que procediesen a tramitar el expediente de demolición de la edificación litigiosa en el plazo de quince días.

Contra esta resolución desestimatoria del recurso de súplica, los solicitantes de la inejecución parcial de la sentencia prepararon e interpusieron recurso de casación, que fue admitido a trámite y esta Sala del Tribunal Supremo dictó, con fecha 11 de diciembre de 2003, sentencia en el recurso de casación 666 de 2000 estimatoria del mismo, y, anulando los autos impugnados, ordenó tramitar y resolver el incidente planteado.

Recibido testimonio de la sentencia en la Sala de instancia, ésta concedió a las partes el término de diez días para que pudiesen formular alegaciones en orden a la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, habiéndose presentado escrito por el representante procesal de Don Miguel en el que pedía la inadmisión de la pretensión de inejecución parcial y que se ordenase proseguir el procedimiento con la íntegra ejecución de la sentencia, al que adjuntaba copia de una sentencia dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo número 2 de Santander y de un informe pericial emitido en el procedimiento ordinario número 61 de 2001 de dicho Juzgado, mientras que la representación procesal de Doña Julia y de Don Evaristo presentó

escrito interesando que se declarase la inejecución de la sentencia y que se practicase prueba pericial.

La Sala de instancia dictó, con fecha 30 de abril de 2004, auto ordenando el derribo del Hotel Rocío del Municipio de Ampuero requiriendo a la propiedad para que lleve a cabo dicha demolición con presentación del oportuno proyecto de derribo.

El referido auto se basa, entre otros, en los siguientes fundamento jurídicos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo: «Tercero: Si bien el perito, a la luz de los parámetros de ocupación, edificabilidad y distancia a colindantes establecidos por el planeamiento en la actualidad aplicable, concluye señalando que el edificio cumple con la superficie de parcela exigible, así como con la ocupación permitida, distancia a colindantes (salvo en siete centímetros en la esquina sureste en dirección Sur, lo que resultaría ser menospreciable), así como en lo relativo a las alineaciones, no sucede lo mismo con la edificabilidad autorizada, la cual es rebasada en 197'15 metros, siendo así que la prevista en las NNSS es de 0'90 m2 sobre parcela bruta, esto es, 621 m2, mientras que la edificabilidad materializada es de 818'15 metros; Cuarto: A la vista de dicha diferencia, el proyecto de legalización prevé la supresión de dicho exceso en superficie cerrada de la planta baja, señalando el perito que ello tampoco remediaría el exceso de edificabilidad, puesto que, según las NNSS, al prescindir de superficie cerrada de planta baja se trataría de superficie cubierta, por lo que cada metro cuadrado de superficie liberada de la edificabilidad consumida disminuiría solamente en medio metro cuadrado, con lo que la edificabilidad del edificio, una vez suprimidos los 197'15 m2 de superficie cerrada en planta baja, sería de 98'57 m2, debido a que se computaría la mitad de la superficie cubierta; Quinto: Por lo tanto, la aspiración legalizadora de la edificación no ha sido lograda porque, como se señala en la prueba pericial técnica practicada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo ante el que se enjuiciaba la viabilidad del proyecto legalizador, no puede aceptarse la solución ofrecida por el afectado por el derribo, ya que el fallo contenido en la Sentencia es demolitorio y lo es porque la edificación no se acomoda a las prescripciones de las NNSS en materia de edificabilidad, con las modificaciones introducidas por la nueva normativa urbanística y sigue sin acomodarse en el proyecto presentado, a la vista de que la solución arquitectónica ofrecida mantiene un exceso de edificabilidad no salvado con aquél de 98'57 m2, el cual no resulta ser baladí sino que tiene la entidad suficiente como para que resulte ejecutable el fallo demolitorio; Sexto: La solución legalizadora ofrecida por la parte demandada en su proyecto es la única que debe ser analizada por esta Sala, ya que no alcanza a acomodar en su totalidad la edificabilidad del "Hotel Rocío" a la autorizada por las NNSS de Ampuero, sin que por esta Sala deba analizarse la solución arquitectónica legalizadora apuntada por el perito judicial en su informe, consistente en la adquisición de suelo al sur de la parcela del edificio para soportar la edificabilidad existente, ya que la pretensión de legalización se contenía y se acomodaba al proyecto presentado al efecto, el cual, como hemos visto, no cumple la finalidad pretendida, sin que deba ser objeto de estudio una propuesta que no ha sido avalada ni presentada por la propiedad del "Hotel Rocío"; Séptimo: En consecuencia, debe cumplirse en sus estrictos términos el fallo contenido en la Sentencia recaída en los presentes autos, ya que no han sido respetados los presupuestos que para la legalización exigen las NNSS de Ampuero de 1996, debiendo procederse al derribo de la edificación».

Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de Doña Julia y de Don Evaristo la recurrió en súplica, a la que se opuso el representante procesal de Don Miguel, dictando la Sala de instancia auto con fecha 18 de junio de 2004, en el que por los mismos fundamentos del auto recurrido desestimaba el recurso de súplica interpuesto.

Notificada la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de Doña Julia y de Don Evaristo presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de julio de 2004, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, Doña Julia y Don Evaristo, representados por la Procuradora Doña Amalia Jiménez Andosilla, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos; el primero por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 137 de la misma Ley y el artículo 393 de la Ley de Enjuiciamiento civil, debido a la indefensión causada a los peticionarios de la inejecución parcial de la sentencia por imposibilidad legal, al no haber resuelto la Sala de instancia acerca de la prueba pericial propuesta en el incidente y, a pesar de ello, haber dado relevancia a un informe procedente de otro recurso; el segundo por haberse infringido por el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley 29/1998 y la jurisprudencia que lo interpreta, dado que el proyecto de legalización presentado al interesar la inejecución da respuesta y subsana la totalidad de las irregularidades señaladas en su día en la sentencia, acomodando el edificio a las actuales y vigentes Normas Subsidiarias de Ampuero; y el tercero por haber infringido en los autos recurridos los artículos 106.1 de la Constitución, 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 131 de la Ley 30/92, que consagran el principio de proporcionalidad, así como la jurisprudencia que lo interpreta, pues, aun admitiendo que persiste el exceso de edificabilidad señalado en el auto recurrido, la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, en cualquiera de sus vertientes, lleva a la conclusión de que no resulta ajustada a derecho la condena a la demolición de la totalidad de la edificación en atención a tan nimia infracción, terminando con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se dicte una resolución más ajustada a derecho, declarando haber lugar a la inejecución de la sentencia dictada en su día y, en consecuencia, la legalización de edificio en cuestión en atención al proyecto presentado en su día y elaborado por el arquitecto Superior Sr. Velella, condenando en costas a quien se opusiese a tal pretensión, interesando en un primer otrosí la suspensión cautelar de la ejecución acordada y en un segundo otrosí la práctica de la prueba pericial propuesta en la instancia, acerca de la que no resolvió el Tribunal "a quo".

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín e fijó para votación y fallo el día 22 de mayo de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

En un primer otrosí del escrito de interposición del recurso la representación procesal de los recurrentes solicitó que acordáramos la suspensión provisional de la ejecución de la sentencia por cuanto, de demolerse la edificación, carecería de objeto el presente recurso de casación, basando tal pretensión en lo dispuesto por el artículos 91.3 de la Ley Jurisdiccional por considerarlo aplicable a los recursos de casación interpuestos al amparo del artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción, que es el que se ha deducido en este caso.

Esta Sala, al admitir a trámite el recurso de casación, no resolvió tal petición, lo que está justificado en su falta de competencia para decidirlo, al ostentar ésta, conforme a lo establecido en el precepto invocado, la Sala de instancia.

El precepto, además, contempla la ejecución provisional de las sentencias mientras que el auto recurrido ordena ejecutar una sentencia firme, cuya inejecutabilidad, por imposibilidad legal, ha planteado el titular de la edificación que se ordena demoler y el Tribunal a quo ha declarado que no concurre dicha imposibilidad legal, de manera que a éste órgano jurisdiccional, y no al Tribunal Supremo, es al que compete continuar adelante o suspender la ejecución y, por consiguiente, sería aquél ante el que se debería haber formulado tal solicitud en lugar de plantearla ante este Tribunal de Casación, cuyo cometido se circunscribe exclusivamente al conocimiento y resolución del recurso de casación interpuesto.

En un segundo otrosí interesa también la representación procesal de los recurrentes que acordemos la práctica de una prueba pericial sobre la que no se pronunció la Sala de instancia.

La finalidad del recurso de casación excluye la práctica de pruebas ante el propio Tribunal que lo resuelve, dado que, en el caso de estimar vulneradas las garantía procesales por no haberse acordado en la instancia el recibimiento a prueba o la práctica de una concreta prueba, su cometido es anular la resolución recurrida y reponer las actuaciones al momento en que se cometió la falta, a fín de que el Tribunal a quo la subsane de acuerdo con lo decidido por el Tribunal de Casación.

En el primer motivo de casación se achaca a la Sala de instancia la vulneración del artículo 24 de la Constitución y de lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional, en relación con los artículos 60 y 137 de la Ley de esta Jurisdicción y 393 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no haber acordado el recibimiento a prueba del incidente de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal, a pesar de haberse solicitado la práctica de una prueba pericial por la representación procesal de los solicitantes de dicha inejecución, desatendiendo, a su vez, la protesta que se hizo al deducir el recurso de súplica.

La decisión acerca de este defecto procesal, causante de indefensión según los propios recurrentes afirman, requiere exponer brevemente lo sucedido en el incidente sustanciado en la instancia, aunque haya quedado más ampliamente recogido en los antecedentes de esta nuestra sentencia. Al plantear inicialmente el incidente de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal, los propietarios del inmueble presentaron junto con su solicitud un informe pericial que, a su juicio, demostraba la acomodación de lo edificado a la nueva legalidad urbanística, instaurada por la Revisión de las Normas Subsidiarias de Ampuero.

Inadmitido el incidente por el Tribunal a quo, esta Sala ordenó sustanciarlo, pero, como se desprende del testimonio de la sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2002 por el Juzgado número 2 de lo ContenciosoAdministrativo de Santander incorporado a los autos de instancia, antes de que esta Sala del Tribunal Supremo ordenase admitir a trámite el referido incidente, los propietarios de la edificación, cuya demolición estaba ordenada en sentencia firme, impugnaron ante dicho Juzgado la resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ampuero, de fecha 27 de noviembre de 2000, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de septiembre de 2000, por la que el referido Ayuntamiento ordenó a los recurrentes la demolición de la mencionada edificación, declarando el Juzgado en el primer fundamento jurídico de su sentencia que se combate un acto administrativo reflejo de la propia sentencia cuya ejecución se pretende.

En ese proceso, seguido por los trámites del procedimiento ordinario ante el mencionado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, se practicó a instancia de los demandantes una prueba pericial, consistente en un informe emitido por un Arquitecto Superior, que también obra en los autos de instancia y que ha sido examinado y valorado por el Tribunal a quo para denegar la pretendida imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.

Expuestos tales hechos, que no han sido cuestionados por los recurrentes, éstos se quejan en el primer motivo de casación de que el Tribunal de instancia haya otorgado relevancia a un informe pericial practicado en otro proceso y que no haya acordado la prueba pericial que ellos interesaron en el incidente sustanciado.

En cuanto a lo primero, es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias, de fechas 24 de diciembre de 1994, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 6 de febrero de 1996 (recurso de apelación 13862/91, fundamento jurídico primero), 31 de enero de 1998 (recurso de casación 5403/93, fundamento jurídico segundo), 23 de octubre de 2000 (recurso de casación 8898/98, fundamento jurídico cuarto), 10 de marzo de 2001 (recurso de casación 6106/96, fundamento jurídico cuarto) y 6 de julio de 2002 (recurso de casación 2186/1998, fundamento jurídico cuarto), que el respeto del principio de igual trato en aplicación de la ley aconseja, a fín de evitar cualquier discriminación, incorporar en los diferentes pleitos, que puedan versar sobre idéntico objeto, el informe o informes periciales emitidos en procesos ya sustanciados para evitar la contradicción con los precedentes litigios entre las mismas partes u otras distintas en situación equivalente y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales, siempre que el informe pericial, emitido contradictoriamente en otro pleito, se incorpore por testimonio al nuevo a fín de que, a su vista, las partes puedan formular sus alegaciones y críticas en relación con dicha prueba.

Respecto de lo segundo, no cabe apreciar indefensión para los recurrentes, dado que fueron ellos mismos quienes presentaron el informe relativo a la legalización de la obra con arreglo a las determinaciones de las nuevas Normas Subsidiarias de Planeamiento del Municipio y solicitaron la prueba pericial practicada en el proceso anterior, cuyo informe ha sido valorado por el Tribunal a quo para concluir que la edificabilidad «es rebasada en 197'15 metros, siendo así que la prevista en las citadas Normas Subsidiarias es de 0'90 sobre parcela bruta, esto es 621 m2, mientras que la edificabilidad materializada es de 818'15 metros».

A la vista del proyecto de legalización, el Tribunal a quo entiende que, a pesar de prescindir de la superficie cerrada en planta baja, se trataría de superficie cubierta, por lo que, según se desprende del mismo informe pericial, una vez suprimidos los 197'15 m2 de superficie cerrada en planta baja, la edificabilidad superaría a la permitida en 98'57 m2.

En definitiva, la Sala de instancia ha tenido en cuenta, para resolver, los dictámenes emitidos a petición de los propios recurrentes, respecto de los que tuvieron oportunidad de hacer las alegaciones que estimaron convenientes y así lo hicieron, y ello justifica que no fuese necesario practicar otra prueba sobre los mismos extremos.

La misma representación procesal de los recurrentes, al articular el tercer motivo de casación, plantea la hipótesis de que el desajuste de lo edificado con las nuevas Normas Subsidiarias resulta tan insignificante que el principio de proporcionalidad requeriría tenerlo por legalizado, e incluso, al desarrollar el segundo, en su apartado tercero, asegura que «dada la menospreciable infracción constatada, la supresión de 197'15 m2 de superficie cerrada en planta baja y su conversión en superficies cubiertas no cerradas, ajustaría la edificabilidad a la derivada de las Normas Subsidiarias». Consideramos, por tanto, que la Sala de instancia, al no haber accedido a una prueba pericial reiterativa de la ya practicada en otro proceso a solicitud de los propios recurrentes y sobre la que pudieron alegar lo que a su derecho convino, no ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución ni los demás preceptos procesales invocados en este primer motivo de casación, que por ello debe ser desestimado.

Antes de entrar a examinar los motivos segundo y tercero, debemos recordar la doctrina jurisprudencial recogida en nuestras Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006 (recurso de casación 8712/2003), 4 de octubre de 2006 (recurso de casación 2100/2004), 10 de noviembre de 2006 (recurso de casación 7354/2004), 10 de noviembre de 2006 (recurso de casación 7691/2004) y 6 de febrero de 2007 (recurso de casación 692/2004 ), según la cual «la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto de que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento de la sentencia el que promueva el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, el interesado en la declaración de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional».

En este caso se ha acreditado que los recurrentes impugnaron en sede jurisdiccional un acuerdo municipal que ordenaba ejecutar la sentencia en sus propios términos, según se declara en la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Santander, de manera que el Ayuntamiento de Ampuero se ha negado a declarar legalizada la obra, a pesar de que el Tribunal a quo en el antecedente primero del auto recurrido, de fecha 30 de abril de 2004, afirma que es el Ayuntamiento de Ampuero el que ha interesado la inejecución parcial de la sentencia en lo que respecta a la demolición del "Hotel Rocío", cuando de lo actuado se deduce que quienes lo pidieron a la Sala de instancia, según hemos expuesto en los antecedentes de esta nuestra Sentencia, fueron los hoy recurrentes, propietarios del edificio.

Lo cierto es que frente a la negativa municipal a tener por legalizada la obra, los titulares de la edificación promovieron un proceso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y, una vez que éste declaró inadmisible dicha pretensión por tener que sustanciarse en ejecución de la sentencia que ordenó su demolición, la cuestión ha sido examinada por el Tribunal a quo en cuanto a si la edificación se ajusta o no a la nueva legalidad urbanística derivada de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Ampuero, llegando a la conclusión de que la edificabilidad consumida, según hemos indicado antes, sobrepasa la permitida por el nuevo planeamiento, circunstancia fáctica que no cabe revisar al conocer de un recurso de casación interpuesto al amparo del apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción, como hemos declarado en nuestras Sentencias de fechas 27 y 28 de junio de 2006 (recursos de casación 3354/2004 y 2245/2005), 4 de julio de 2006 (recurso de casación 3730/2004) y 24 de abril de 2007 (recurso de casación 6656/2003 ), por lo que el segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

En el tercer motivo de casación se sostiene que la Sala de instancia, al declarar que el edificio no puede considerarse legalizado y que se proceda a su demolición según ordenó la sentencia, vulnera los artículos 106.1 de la Constitución, 84.2 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, 6 del Reglamento de las Corporaciones Locales y 131 de la Ley 30/1992, que consagran el principio de proporcionalidad, así como la doctrina jurisprudencial que lo ha desarrollado.

Con tal invocación olvida la representación procesal de los recurrentes que la cuestión se centra en si procede o no ejecutar una sentencia firme en sus propios términos, según exigen los artículos 103 y 104 de la Ley de esta Jurisdicción, o bien si concurre una causa de imposibilidad legal de ejecutarla por resultar en la actualidad plenamente conforme con el ordenamiento urbanístico municipal la edificación que la sentencia ordena demoler, habiendo llegado el Tribunal a quo a la conclusión, después de examinar el proyecto presentado por los solicitantes de la inejecución y de apreciar el informe pericial emitido a su instancia sobre tal cuestión en otro proceso en el que fueron parte, de que no se ajusta a la nueva legalidad urbanística, razón por la que ordena que se ejecute la sentencia en sus propios términos como establecen los preceptos citados, y, en consecuencia, no cabe achacar al Tribunal de instancia la conculcación del principio de proporcionalidad, al haberse limitado a ordenar la ejecución de la sentencia una vez que ha comprobado que la edificación, a pesar de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales aprobada definitivamente con posterioridad a la fecha de la sentencia, no se ajusta a las determinaciones de éstas, por lo que el último motivo de casación aducido tampoco puede prosperar.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales causadas a los recurrentes, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.