Indemnización por daño moral a una madre a la que se le priva de la posibilidad de recuperar la tutela efectiva de sus hijos.
| Autor | Lourdes Tejedor Muñoz |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. UNED |
| Páginas | 2103-2115 |
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El acogimiento puede plantear situaciones peculiares. Ya que si bien se trata de una medida protectora presidida como cualquier otra concerniente a los menores por el principio del interés del menor, a veces puede dejarles en una situación de indefensión. Nos referimos, concretamente, a aquellos supuestos en que habiéndose decretado una situación de desamparo, luego se prueba que no ha existido, y, pese a ello, es imposible el retorno del menor a la familia de origen.
Estos supuestos se han convertido en un verdadero caballo de batalla que hay que solucionar. Un sector doctrinal 1 se ha pronunciado de forma contundente sobre estas situaciones 2. Situaciones que también han sido denunciadas en diferentes foros de debate, por diversos especialistas, ofreciendo soluciones. Pese a las situaciones penosas que se han producido en materia asistencial de menores, empapadas de sufrimientos, al legislador no le ha parecido necesario abordar esta reforma y tomar las medidas pertinentes para que problemas como los aquí denunciados no se vuelvan a producir. Una adecuada regulación podría ayudar a dar celeridad a la resolución de esos conflictos.
Es claro que existen diversos intereses en conflicto, todos ellos dignos de protección, y por encima de todos está el del menor. El problema es que enPage 2103algunos casos ninguno de los intereses en juego queda satisfecho cuando las decisiones sobre los menores se prolongan tanto en el tiempo.
Como acertadamente señala DÍEZ GARCÍA : "cabe preguntarse en qué medida será posible la reinserción del menor acogido en su núcleo familiar de origen cuando, o bien han sido superadas las dificultades que impedían la atención en su seno, o bien en el caso de que no fuera legitima ya ab initio la actuación de la entidad pública al faltar los presupuestos habilitantes para su intervención. Y ello cuando ya el menor se encuentra integrado en una familia acogedora durante cierto lapso de tiempo. Lógicamente, no cabe ofrecer ninguna respuesta unívoca. Sin embargo, resulta ya posible apuntar que, en la mayor parte de los casos, el interés del menor aconsejará mantener el statu quo . Pero también evidencia que algo puede fallar en el sistema de protección de menores si la reinserción o el retorno del niño acogido a su propia familia, aun procedente no resulta posible" 3.
Muchos de estos casos han tenido una gran repercusión mediática. Pues bien, al hilo de uno de ellos queremos destacar la problemática que en estos casos se plantea.
Pero conviene, antes de entrar en el fondo del asunto, recordar algunos de los principios inspiradores en materia de protección de menores:
Buscar el interés del menor 4, interés que prima sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir [art. 172.4 y 173.3 del Código Civil, arts. 2, 9, 2, 11.2. a) y Disposición Adicional tercera de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y punto 8.14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño].
Procurar la reinserción del menor en su propia familia [arts. 172.4 y 173.bis. 1.º del Código Civil y 11.2. b) de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del menor y art. 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño].
Procurar que la guarda de hermanos se confíe siempre a una misma institución o persona (art. 172.4 del Código Civil).
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Por tanto, si atendemos a esos principios puede afirmarse que existe un derecho del menor a vivir, desarrollarse y educarse en su propia familia natural y biológica, siempre que no vaya en contra de su interés. Y que en caso de que varios hermanos tengan que ser protegidos, que su guarda se confíe a la misma familia. Como señala B ERCOVITZ : "La protección del menor no consiste en proporcionarle los mejores padres o guardadores posibles, sino en confiarle a quienes por naturaleza o adopción les corresponde, salvo en los supuestos excepcionales en que los mismos incumplen sus deberes de protección, dando así lugar a una situación de desamparo" 5.
Por tanto, la conjunción de estos principios debe buscarse en cada caso concreto. Lo que no siempre es fácil.
Para acercarnos a esta problemática en la que se priva indebidamente a los padres naturales de la custodia de sus hijos, vamos a partir de un supuesto concreto 6 del que se ha hecho eco la prensa. Las circunstancias son las siguientes:
Con ocasión de una actuación policial en una vivienda de Sevilla, se constata el estado etílico en que se encontraba una mujer que tenía dos hijos menores de cuatro y cinco años. A partir de tal situación, la Fiscalía de Menores ordena el internamiento de los dos hermanos menores de edad, lo que tuvo lugar en septiembre de 1996, pasando posteriormente a ser dados en acogimiento familiar.
Ninguna otra circunstancia es reprochable a la madre ni determinante de la situación material susceptible de ser calificada como de desamparo.
Ya en el informe socio-educativo del Ayuntamiento, de fecha 3 de abril de 1997 (a los siete meses de la separación de los menores de su madre), se afirma que no se puede cuestionar su papel de madre, en todo momento atenta a las necesidades de sus hijos hasta el punto de pasar ella privaciones, en este sentido en el informe se observa que los menores vestían ropas nuevas, complementos coordinados y calzado adecuado y en buen estado de uso, y por el contrario la madre presentaba un aspecto descuidado, ropas muy usadas y calzado desgastado. El citado informe concluye expresando que el establecimiento del pronóstico de la evolución de la situación de la madre sería una pieza importante para establecer una alternativa de convivencia para sus hijos.
Además, la Asociación de Alcohólicos Rehabilitados (Anclaje), el 30 de enero de 1998, confirma que la madre sigue tratamiento rehabilitador y que desde abril de 1997 mantiene abstinencia absoluta de bebida alcohólica, habiendo sido la evolución en dicho período notable, superando obstáculos y atendiendo sus quehaceres diarios, atendiendo a las citas concertadas, realizando el tratamiento de forma correcta y habiendo pasado al grupo de terapia o segundo nivel debido a su buena evolución.
El médico forense informa, el 13 de abril de 1998, que en tal momento el estado de la madre está dentro de la normalidad, y confirma que desde abrilPage 2105de 1997 no ha vuelto a consumir alcohol, y concluye: "que está en fase de rehabilitación con buen pronóstico". La asociación Anclaje vuelve a confirmar los aludidos pronósticos y la práctica curación en informe de 4 de junio de 1999, y la única particularidad que se le observa es cierta depresión reactiva debido a la separación de sus hijos. Por fin el 12 de noviembre del mismo año, la asociación certifica el alta definitiva 7 ante la insistencia de la recurrente, la asociación Anclaje vuelve a emitir nuevo informe en 1 de marzo de 2000.
La Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, el 12 de noviembre de 1996, declara a los menores en situación de desamparo y son ingresados en un centro de acogida. Pasados siete meses, el 2 de junio de 1997 8 se dicta una Resolución por la Consejería que ratifica el desamparo y acuerda el acogimiento familiar preadoptivo provisional, con suspensión del régimen de visitas y comunicaciones de los niños con sus familiares, siendo designados los acogedores que desde ese momento se hacen cargo de los niños.
La madre biológica en período de rehabilitación se opone a la declaración de desamparo (cuya incoación se acuerda por providencia del Juzgado de Primera Instancia, núm. 7 de Sevilla, el 2 de junio de 1997), y la Consejería por su parte, promueve el acogimiento preadoptivo el 1 de octubre de 1997. Se acuerda la acumulación de procedimientos, terminando ambos con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, número 7 de Sevilla, de 8 de septiembre de 1998, en la que se ratifica la situación legal de desamparo, se constituye el acogimiento preadoptivo y se desestima la oposición de desamparo y el régimen de visitas de la madre biológica con los hijos. Han pasado 16 meses y los niños han convivido con la familia de acogida en régimen preadoptivo. Tienen ya seis y siete años de edad.
La madre biológica recurre en apelación. Durante la tramitación de dicho recurso, los acogedores, al tener conocimiento del procedimiento, presentan en abril del año 2000, un escrito de personación en los autos acumulados de desamparo y acogimiento, con el fin de defender los intereses de los menores que consideran los suyos propios. Pretensión que es rechazada por la Audiencia de Sevilla el 5 de junio del 2000. Frente al citado Auto se interpone recurso de suplica que vuelve a ser inadmitido por Auto de 12 de julio de 2000. El recurso de apelación interpuesto por la madre biológica es estimado por la sentencia de 12 de junio de 2000 9, que declara que no existía desamparo,Page 2106y deja sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo constituido judicialmente y ordena la devolución inmediata de los menores con su madre. En ese momento habían pasado cuatro años desde que se decretara el acogimiento preadoptivo de los menores y siete meses más desde que se les separara de su familia de origen. Siendo privados tanto los menores como la madre de cualquier tipo de contacto.
La sentencia de la Audiencia no se ejecuta y la vuelta con la madre no se produce, ya que el Juzgado de Primera Instancia, número 7 de Sevilla, a quien corresponde la ejecución de la misma, no la lleva a cabo permaneciendo los niños bajo acogimiento preadoptivo, por...
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