STS, 13 de Julio de 2007

Por escrito de 30 de marzo de 2005 se interpone por el Procurador Don Isacio Calleja García, en representación del Ayuntamiento de Santander, interpone recurso de casación en interés de ley, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 2 de Santander, de fecha 5 de marzo de 2004, en el Procedimiento Abreviado numero 308/2003, promovido por Doña Marcelina, y en cuya parte dispositiva se dispone lo siguiente: "Estimo parcialmente el presente recurso contenciosoadministrativo, anulo el acto impugnado, declaro el derecho de la recurrente a percibir indemnización por asistencia a la Comisión Informativa Permanente de Fomento, Urbanismo, Obras y Viviendas del Ayuntamiento de Santander, en la cuantía de 210,13 euros por sesión, y condeno a la Administración a que abone tal indemnización a la recurrente". Después de alegar los motivos legales que tuvo por conveniente solicita de esta Sala que se fije la siguiente doctrina:" La indemnización por asistencia a reuniones de órganos colegiados de los Ayuntamientos (Comisiones Informativas) de los funcionarios que personalmente o por delegación o representación asistan a las mismas por su condición de funcionarios debe de ser autorizada expresamente por el pleno de cada Ayuntamiento, sin que puedan reconocerse a los funcionarios las indemnizaciones que por dichas asistencias corresponden a los Concejales, sin dedicación exclusiva o parcial, que si han sido fijadas por el Pleno expresamente".

Por escrito de 1 de febrero de 2005, el Ministerio Fiscal informa que no debe estimarse el recurso por los motivos que luego se comentaran.

Por escrito de 30 de marzo de 2005, el Procurador Don Julio Tinaquero Herrero, actuando en representación de Doña Marcelina, presenta alegaciones en las que se opone a la estimación del recurso en base a considerar que la doctrina mantenida por la sentencia.

Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

La sentencia recurrida consta de los siguientes fundamentos jurídicos y parte dispositiva:

"Primero- Según se infiere de los arts. 1 y 8.2 del 861/1986,23.4 de la Ley 30/1984 y 2.1 .e) RD 462/2002, institución denominada "indemnizaciones por razón servicio es aplicable a los funcionarios locales, régimen jurídico de tal aplicación se encuentra, en momento, en el Real Decreto 462/2002 . En esto coinciden las partes.

En lo que no coinciden es en la interpretación y aplicación de ese régimen al caso que nos ocupa, en concreto, su discrepancia radica en la interpretación de los arts. 27.1 a) y 28.1 de dicho Real Decreto . Y, por lo tanto, es esa la cuestión debatida y sobre la que tendremos que pronunciarnos.

Conviene empezar transcribiendo dichos artículos:

El art. 271 .a) dice así:

"l. Se entenderá por "asistencia" la indemnización reglamentaria que, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes, proceda abonar por:

1. Concurrencia a las reuniones de órganos Colegiados de la Administración, de órganos de Administración de Organismos públicos y de Consejos de Administración de empresas con capital o control públicos".

Y en el art. 28.1 se puede leer:

"1. Las asistencias por la concurrencia, personal o por representación, a reuniones de Órganos Colegiados de la Administración y Órganos de Administración de Organismos públicos se abonarán, excepcionalmente, en aquellos casos en que así se autorice por el Ministro de Hacienda".

La parte actora reclama indemnización en razón de la concurrencia a las sesiones de la Comisión Informativa de Fomento, Urbanismo, Obras y Vivienda del Ayuntamiento de Santander, a que le obliga la resolución del Ilmo. Sr. Alcalde, de fecha 9 de julio de 2003, por la cual se le delegaron las funciones de fe pública y asesoramiento propias de la Secretaria del Ayuntamiento para que las ejerciera en dicha Comisión, nombrándola a tal efecto secretaria de la misma.

En cuanto a la naturaleza del órgano colegiado de la Corporación Local de dicha Administración demandada, nada objeta la Administración demandada.

La tesis en que se plasma la oposición administrativa pretensión actora es, en síntesis, la siguiente:

Del art. 28.1 se deduce que la concurrencia a órganos colegiados no implica en todo caso derecho a indemnización, pues, por un lado, ese derecho es excepcional y, por otro, requiere de una autorización del Pleno de la Corporación, la cual no se ha producido, no sirviendo al efecto el Acuerdo de 8 de julio de 2003, ya que el mismo se refiere exclusivamente a las indemnizaciones por razón de servicio de los concejales.

Tal tesis requiere de los siguientes matices y complementos, que, como se verá, resultan relevantes para la decisión de este pleito:

La remisión a la autorización administrativa que expresa el citado art. 28.1, no puede verse como una habilitación para la creación administrativa puntual del derecho a la indemnización, ni tampoco para la decisión libre acerca de su aplicación a cada caso concreto. Como es obvio, una habilitación semejante sería inconstitucional, por vulneración del principio de legalidad, del que se infiere con claridad meridiana que la Administración no puede crear libremente derechos o situaciones jurídicas, ni de modo general ni para un caso concreto, pues únicamente puede actuar cuando, y del modo que una norma previa le autorice (la ley, primero, si hay reserva de ley, y el reglamento). Y este principio de legalidad encuentra aquí una expresión específica (y reforzada, en términos de reserva de ley) en el art. 103.3 CE .

Siguiendo esta línea de argumentación, la citada remisión del art 28.1 sólo puede verse como una llamada para la concreción de la norma, con mayor o menor margen de apreciación, pero con sujeción a la misma. El derecho a la indemnización por asistencia a órganos colegiados lo introduce en el Ordenamiento la ley y reglamentos citados con un determinado régimen, más o menos detallado. Insistimos, esas normas no habilitan a la Administración a que constituya un derecho de indemnización, sino a que declare el que las mismas crean siguiendo los criterios que fijan.

Cierto es que en dicha tarea el art. 28.1 Y concordantes dan un amplio margen de apreciación a la Administración; pero eso, como es bien sabido, no implica decisión libre, en el sentido de no sometida a Derecho y al control jurídico correspondiente. Ese margen de apreciación queda delimitado por los criterios que expresamente determina la norma y por los que se derivan de los principios que subyacen y explican la institución de que se trata, lo cuales se deben buscar en la integración de la norma en su contexto normativa, amen de por los principio generales del derecho. Entre las determinaciones expresas del art. 28.1 y concordantes, está la esencial de constituir, de crear, el derecho a la indemnización por asistencia a órganos colegiados, Y es esencial porque obliga a la Administración a aplicar ese derecho, adoptando las medidas generales y las decisiones singulares precisas al efecto, cuando así se derive de las normas referidas y en los términos que quepa inferir de las mismas.

La otra determinación expresa es el criterio de la excepcionalidad.

En cuanto a los principios y criterios implícitos inferidos del sentido de la institución y del contexto normativo en que se integra, podemos argumentar como sigue:

Las indemnizaciones por asistencia que nos ocupan se distinguen claramente del resto de indemnizaciones contempladas en el RD 462/2002. Mientras estas últimas atienden a las circunstancias de tiempo o lugar en que se desarrolla el trabajo (viajes, traslado de domicilio, alojamiento, comida) y, por ende, buscan compensar económicamente los perjuicios, fundamentalmente económicos, que tales circunstancias implican; las indemnizaciones por asistencia atienden, no a las circunstancias objetivas del trabajo encomendado, sino a éste en sí mismo, a las funciones o tareas que conlleva, y, por eso, su fin no es compensar perjuicios objetivos ocasionados por los hechos o condiciones que circundan el desempeño del trabajo, sino compensar la realización misma de las funciones que el trabajo encomendado integra.

Esta distinción de naturaleza y sentido institucional explica la remisión que el art. 28.1 RD. 462/2002 hace a la autoridad administrativa, en orden a la implementación de las indemnizaciones por asistencia a órganos colegiados; pues, así como en las otras indemnizaciones aludidas, el dato objetivo del perjuicio y la normalmente fácil valoración económica del mismo permiten una determinación precisa en la norma, en las asistencias de que se trata, la consecución del fin compensatorio buscado y la propia materialización del sentido jurídico de la institución, requieren de apreciaciones casuísticas que la norma no puede recoger en toda su amplitud y detalle (pero que sí puede y debe, como hemos visto, orientar y sujetar).

Ahora bien, esa misma naturaleza institucional que exige una remisión a un cierto margen de apreciación administrativa casuística, impone límites, en forma de criterios vinculantes, a la actuación administrativa.

Sintetizando en relación a lo que importa al caso, podemos decir que los criterios a seguir por la Administración, en la aplicación del art. 28.1 citado, son dos, uno que se pude formular de forma positiva y otro que cabe enunciar negativamente; a saber:

1. - Debe declararse el derecho a indemnización cuando la asistencia a órganos colegiados implique funciones y/o tareas que no se encuentren expresamente recogidas en el contenido funcional del puesto que ocupa el interesado y que no se puedan considerar como una extensión razonable y coyuntural del mismo, atendiendo a su naturaleza y significado dentro de la estructura organizativa de que se trate.

   La llamada a la excepcionalidad que hace el art. 28.1 marca este camino. En efecto, la excepcionalidad significa aquí que ha de evitarse indemnizar las asistencias a órganos colegiados que no sean claramente ajenas al desempeño del puesto de trabajo que ocupa aquel a quienes tales asistencias se encomiendan. La concurrencia a tales órganos es, frecuentemente, una actividad consustancial al desarrollo de puestos de trabajo en la Administración, esté o no recogida como tal en los instrumentos que describen esos puestos; y, por eso, se precisa una cautela y un rigor especiales a la hora de indemnizar por esa actividad, so pena de desvirtuar el esquema de los puestos de trabajo y de ocasionar enriquecimientos injustos; y es a esa cautela y rigor a lo que quiere la norma obligar cuando llama a la excepcionalidad.

   Pero esa llamada tiene otra dimensión íntimamente relacionada con la expresada, al perseguir el mismo fin de una aplicación justa y proporcionada de la indemnización por asistencia a órganos colegiados, dimensión que da lugar al segundo criterio anunciado:

2. - No debe declararse el derecho a la indemnización por asistencia a órganos colegiados, cuando la compensación justa que la institución busca pueda lograrse por otros cauces previstos en la normativa funcionarial aplicable; es decir, cuando estén previstas compensaciones específicas, en el marco o no de otros conceptos retributivos, para el desempeño de esas funciones que, por su naturaleza, podrían entrar en el criterio positivo expresado precedentemente.

Con la ayuda de las reflexiones que preceden, podemos ya analizar el caso concreto:

Se trata de la delegación en una funcionaria, Técnico de Administración General, de funciones propias de la Secretaria del Ayuntamiento: el asesoramiento jurídico y la fe pública, para que las ejerza en las sesiones de una comisión informativa, en la que actuara como secretaria de la misma. Es decir, se le están encomendando funciones características de la Secretaría del Ayuntamiento, funciones que definen ese puesto y que no pertenecen a ningún otro (art.162.1 RDL 781/96 ); y, es por ello, por lo que la encomienda se articula en forma de delegación.

No se trata de que la recurrente desarrolle la función de asesoramiento jurídico propia de su condición de Técnico de Administración General en una Comisión Informativa; sino de que ejerza por delegación en esa Comisión la específica función de asesoramiento legal preceptivo, amen de la de fe pública, que definen el contenido funcional exclusivo y excluyente de la Secretaría (art. 162.1 ROL 781/86 ).

Estamos, en consecuencia, ante una concurrencia a las reuniones de un órgano colegiado que implica el ejercicio de funciones ajenas al puesto de la recurrente, que no solo no forman parte del contenido expresamente fijado para tal puesto, sino que tampoco pueden considerarse como extensión implícita razonable del mismo, pues, insistimos, lo que se le encomienda es la proyección de la Secretaría del Ayuntamiento en una Comisión Informativa Permanente.

Por lo tanto, puede concluirse que el criterio positivo que hemos enunciado conduce a declarar el derecho de la recurrente a la indemnización por asistencia a un órgano colegiado.

Y, en cuanto al criterio negativo, en este caso ha de concluirse que no obstaculiza la declaración del referido derecho, pues la Administración no ha compensado las funciones encomendadas a la recurrente por otro cauce alternativo. Nada ha expresado al respecto y es obvio que los complementos retributivos, llamémosles ordinarios, no alcanzan a cubrir tal compensación, por que, como hemos dicho, se trata de funciones ajenas al Cuerpo, Grupo y puesto que ocupa la recurrente y no tiene cabida ni en las gratificaciones por horas extraordinarias ni en el complemento de productividad.

Debe decirse, para terminar este razonamiento, que la justificación que contiene el acto impugnado no puede estimarse acertada, ya que ni el horario en que se realiza el trabajo encomendado es relevante (como alega la recurrente, la indemnización considerada no compensa el trabajo fuera de la jornada ni el exceso de horas de trabajo) ni, como hemos tratado de argumentar, las funciones encomendadas se integran en el contenido funcional del puesto que la recurrente ocupa.

La parte demandada ha alegado la inexistencia de acuerdo municipal que autorice la indemnización solicitada por la recurrente; pero esto no es obstáculo ni para declarar la existencia del derecho y anular, en consecuencia, el acto impugnado, ni para fijar el parámetro de determinación de la cuantía de la indemnización. Veamos:"Cuando el art. 28.1 RD 462/2002 llama a la autorización de la Administración ni, como hemos dicho, está remitiendo a la facultad administrativa de constitución del derecho, ni está condicionando su efectiva aplicación a la interposición de una regulación administrativa.

Dicho de otra forma, los arts. 27 y 28 RD 462/2002, cuando contemplan la indemnización por concurrencia a órganos colegiados, no están configurando una norma carente de aplicabilidad inmediata, no se trata de una mera recomendación a la Administración, ni de la fijación de un objetiva que aquélla deberá alcanzar como y cuando estime oportuno; estamos, por el contrario, ante una norma vinculante y plenamente eficaz, en cuya concreción, cuantitativa y sustantiva, la Administración tiene algo que decir, pero con plena sujeción a la efectiva constitución del derecho que hace la norma. Otra interpretación chocaría contra la naturaleza de las cosas, por un lado, porque es difícilmente aceptable que la efectividad de un derecho de los funcionarios reconocido en la ley, quede condicionada a la actividad materialmente constitutiva de la Administración (y no ya a una actividad normativa reglamentaria, sino a una simple decisión puntual de una autoridad administrativa), lo que vendría a suponer la facultad de condicionar la propia decisión legislativa; y, por otro lado, porque no se acomodaría a la lógica del esquema normativo aplicable: una ley que crea el derecho (art. 23.4 Ley 30/84 ) y un RD que lo desarrolla, estableciendo su régimen con vocación de plenitud (RD 462/02), esquema que no parece admitir que la efectividad de ese derecho se entregue a otra nueva actividad de desarrollo.

En cualquier caso, si se admitiera (en hipótesis dialéctica) que la llamada a la autorización administrativa que hace el art. 28.1 RD 462/02 ) conlleva el condicionante de la efectividad del derecho, en la forma de una actuación administrativa interpuesta, entonces debería matizarse en el sentido de la obligatoriedad de esa actuación siempre que, según los principios derivados de tales normas, haya que reconocer el derecho en relación con una determinada asistencia a órganos colegiados; es decir, que la Administración no sería libre ni en el cuando ni en el como; lo que significa que se podría obtener una condena judicial de hacer en el referido sentido (hablamos en abstracto, ya que en este proceso no se ha solicitado tal condena). Pero es que, además, este caso presenta la peculiaridad de que la Administración demandada ya ha dictado un acto en el que fija esas indemnizaciones, nos referimos al Acuerdo de Pleno de 8 de julio de 2003 (apartado tercero)

Cierto que es acuerdo sólo contempla a los concejales que deban concurrir a las reuniones de órganos colegiados; pero, habida cuenta que la omisión de un acuerdo similar respecto de los funcionarios, no puede, como queda dicho, impedir la efectividad del derecho de éstos en los casos que fijan las normas aludidas, tal acuerdo es aplicable a los efectos de fijar la cuantía de la indemnización.

Que ese acuerdo no se hubiera dictado no sería obstáculo para la declaración en esta sentencia del derecho a la indemnización de la recurrente, pero dificultaría su concreción ejecutiva. Pero su existencia permite la fijación de un parámetro objetivo y claro de concreción.

Entiéndase que no estamos condenando a la Administración a que fije unas cuantías determinadas para supuestos como el de la recurrente, ni a que realice ninguna actuación normativa o ejecutiva que englobe tales supuestos (ni tal condena se incluye en la pretensión procesal de la parte actora, ni es precisa para estimar lo que sí pretende). Lo que hacemos es, simplemente, tomar como punto de referencia el apartado tercero del Acuerdo de 8 de julio de 2003, a los efectos de fijar un parámetro cuantitativo que permita reconocer eficazmente la pretensión actora, que es lo que exige la tutela judicial efectiva.

Por último hay que señalar que la cuantía de la indemnización a tener en cuenta no es la asignada por el Acuerdo de 8 de julio a los presidentes de las comisiones, sino las asignadas a los vocales. Y ello porque la función del presidente implica una posición central que requiere un trato singular, a los efectos que nos ocupan, lo que determina que la función de secretaría de la comisión deba considerarse, a tales efectos, equiparable a la de los vocales.

No apreciamos motivos que justifiquen la condena en costas.

FALLO

Estimo parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, anulo el acto impugnado, declaro el derecho de la recurrente a percibir indemnización por asistencia a la Comisión Informativa Permanente de Fomento, Urbanismo, Obras y Viviendas del Ayuntamiento de Santander, en la cuantía de 210,13 euros por sesión, y condeno a la Administración a que abone tal indemnización a la recurrente".

Para el recurrente el articulo 28.1 del Real decreto 1174/87, de 18 de septiembre, cuando dispone que "las asistencias por la concurrencia, personal o por representación, a reuniones de órganos Colegiados de la Administración y Órganos de administración de Organizaciones Públicas se abonarán, excepcionalmente, en aquellos casos en que así se autorice por el Ministerio de Hacienda", supone un típico supuesto de derecho preexistente que para que se concrete, precisa de una autorización administrativa expresa, de donde, aunque el Reglamento cree las condiciones para el ejercicio de un derecho concreto, es la Administración la que, mediante un acto positivo concreto autoriza el ejercicio de ese derecho, por lo que la excepcionalidad a que se refiere el precepto ha de apreciarse por esta, eso si, mediante resolución motivada, y en el caso presente no ha sido autorizada la percepción de la indemnización, porque el órgano competente, el Pleno, solo ha considerado la excepcionalidad y pago de dietas a los Concejales que no cobran por otros conceptos del Ayuntamiento, esto es, a los que ni tienen dedicación exclusiva o parcial y percibe dichas retribuciones.

También considera la recurrente que la sentencia se equivoca cuando afirma que la Administración no es libre para autorizar o no la concreta indemnización por las asistencias a órganos colegiados, así como cuando afirma que el silencio de la Administración, autorizando o no la indemnización, no puede impedir el ejercicio del derecho nacido, y finalmente, si la Administración no ha autorizado la indemnización para el uso concreto se aplica el que pueda deducirse de un supuesto análogo regulado.

El Ministerio Fiscal sostiene la inadmisibilidad del presente recurso por cuando la recurrente omite cualquier valoración o razonamiento acerca del modo en que la sentencia recurrida pueda perjudicar al interés general, más allá de una invocación retórica, y como acertadamente sostiene, pretende residenciarse en el Tribunal Supremo, por esta vía, la reconsideración de un asunto, de interés para el Ayuntamiento recurrente, pero huérfana de interés general. La Sala comparte este criterio, sin embargo, al ser desestimable también en el fondo, como a continuación sostendremos, y ya en sentencia, procede la desestimación del recurso, solicitada subsidiariamente por el Ministerio Fiscal.

Y en cuanto al acierto de la doctrina, esta Sala no puede sino compartir los acertados argumentos del Ministerio Fiscal, pues la recurrente pretende el establecimiento de una doctrina que deje en manos de la Administración el monopolio de decidir el derecho de la percepción de indemnización por asistencia a órgano colegiado, sin que su ejercicio o no, sea revisable en sede jurisdiccional.

Como se dice por esta parte, el concepto jurídico indeterminado de excepcionalidad es controlable judicialmente, tanto por acción, en el caso de que se otorgue por el Ayuntamiento el derecho, como por omisión, si no se hace. Otra cosa es el acierto de la sentencia a la hora de definir si en el caso concreto estábamos ante una situación excepcional, y en ese sentido las reservas que hace en su escrito el Fiscal pueden ser compartidas por la Sala, pero no pueden ser traídas aquí, porque lo que se pretende es que se fije una doctrina que deja en manos de la Administración la determinación de si existe o no excepcionalidad, de tal suerte que sólo cuando la Administración expresamente lo decida, exista derecho a la percepción de la indemnización por los funcionarios.

En consecuencia, no procede dar lugar al presente recurso de casación en interés de ley, Y teniendo en cuenta la estructura y desarrollo del presente recurso no se hace imposición de las costas a la Administración recurrente.