ATS, 23 de Noviembre de 2004

Las Asociaciones Provinciales de Farmacéuticos de Cáceres y Badajoz interpusieron con fecha 11 de diciembre de 1.997 recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Comunidad Autónoma de Extremadura nº 121/97 por el cual se aprobaba el Reglamento de Desarrollo de la Ley de Atención Farmacéutica en Materia de Oficina de Farmacia y Botiquines. En dicho recurso se solicitaba la declaración de nulidad del Decreto mencionado o, subsidiariamente, de algunos de sus preceptos; concretamente de los artículos 5º, 6º (párrafos cuarto y quinto), el capítulo IV -referido a los Botiquines-, Disposición Transitoria y Baremo contenido en el Anexo del Decreto, en cuanto este último señala las puntuaciones de los distintos conceptos que integran los méritos establecidos en el artículo 11 de la Ley Autonómica de Atención Farmacéutica.

El texto de los preceptos específicamente impugnados es el siguiente:

"ARTICULO 5º.- La autorización administrativa de apertura de Oficina de Farmacia se otorgará por Concurso Público de acuerdo con el baremo que figura como Anexo al presente Decreto.

La Dirección General de Salud Pública y Consumo publicará la convocatoria del Concurso en el D.O.E. y en la sede del Servicio Territorial correspondiente; en la citada convocatoria se indicará el número de Oficinas de Farmacia, la Zona de Salud y el municipio donde debe realizarse la instalación así como, en su caso, el emplazamiento de cada una de las Oficinas de Farmacia susceptibles de ser abiertas.

Igualmente la Dirección General de Salud Pública y Consumo podrá acordar la acumulación en un solo procedimiento concursal la apertura de Oficinas de Farmacia, susceptibles de instalarse en ambas provincias, en cuyo caso, la convocatoria, además de cumplir los requisitos establecidos en el párrafo anterior, será publicada en la sede de ambos Servicios Territoriales.

Asimismo se concederá un plazo de un mes para que los farmacéuticos interesados puedan presentar las correspondientes solicitudes alegando los méritos y circunstancias que consideren convenientes y que serán valorados según el baremo que figura como Anexo al presente Decreto.

ARTICULO 6º.- Junto con la solicitud, los interesados deberán acompañar los siguientes documentos en original o fotocopia compulsada:

- Título de Licenciado en Farmacia o resguardo del mismo.

- Documentación acreditativa de los méritos que se alegan, en la que se incluirá declaración jurada de mantenimiento del empleo y/o creación de nuevos puestos de trabajo, si se alegaran.

- En el caso de que el solicitante sea titular de una Oficina de Farmacia abierta al público se hará constar tal circunstancia, con indicación de su emplazamiento.

- Si el solicitante ha hecho uso del derecho de enajenación, cesión o traspaso contemplado en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 3/1996, de 25 de junio, se hará constar tal circunstancia.

- Certificación de nacimiento.

Las circunstancias que se establecen en el baremo deberán acreditarse mediante certificaciones de los órganos competentes tanto de las entidades públicas como de las privadas.

Los méritos alegados por los solicitantes se computarán hasta el día de la publicación en el Diario Oficial de Extremadura del concurso público correspondiente.

En el supuesto de que en una misma convocatoria se ofertaran varias Oficinas de Farmacia, los concursantes harán constar en su solicitud el orden de preferencia para el caso de resultar adjudicatarios".

"CAPITULO IV.- DE LOS BOTIQUINES.- ARTICULO 27º.- Cuando no sea posible la apertura de una oficina de Farmacia, bien porque el núcleo urbano no cumpla con los requisitos mínimos de población, o bien porque tras celebrado el Concurso Público no exista farmacéutico titular de Oficina de Farmacia interesado en su apertura o hubiera decaído en su derecho, los Servicios Territoriales de Bienestar Social podrán autorizar la instalación de un botiquín vinculado a una Oficina de Farmacia de la misma Zona de Salud.

ARTICULO 28º.- No podrá existir más de un botiquín vinculado a cada una de las Oficinas de Farmacia de la Zona de Salud, sin perjuicio de lo establecido para los botiquines de urgencia.

Excepcionalmente se podrá vincular más de un botiquín a una misma Oficina de Farmacia cuando una vez celebrado el Concurso de Adjudicación no lo solicite ningún titular de Oficina de Farmacia que no lo tenga.

La titularidad de un botiquín finalizará cuando cese la titularidad del farmacéutico de la Oficina de Farmacia a la que está vinculada, o cuando se autorice la instalación de una nueva Oficina de Farmacia con arreglo a lo dispuesto en el presente Decreto.

En el primer caso se procederá a una nueva adjudicación del botiquín si fuera necesario.

ARTICULO 29º.- Están legitimados para instar el procedimiento de apertura de botiquines los Farmacéuticos Titulares de Oficinas de Farmacia de la Zona de Salud, sin perjuicio de que la Administración Sanitaria Regional pueda iniciar de oficio el procedimiento.

ARTICULO 30º.- La autorización administrativa de apertura de botiquines se otorgará mediante Concurso Público de acuerdo con el baremo establecido en el Anexo de este Decreto.

ARTICULO 31º.- Una vez iniciado el procedimiento, el Servicio Territorial, mediante publicación en el tablón de anuncios, convocará un Concurso Público entre los titulares de Oficinas de Farmacia de la Zona de Salud, concediéndoseles un plazo de un mes para que presenten la correspondiente solicitud junto con los documentos acreditativos de los méritos que aleguen.

Los farmacéuticos interesados que ya tengan un botiquín vinculado sólo podrán participar en los Concursos a los efectos previstos en el artículo 28º, no pudiéndose pues renunciar a la titularidad de un botiquín para obtener otro, salvo que hubieran transcurrido tres años desde la fecha de la renuncia.

ARTICULO 32º.- El Servicio Territorial resolverá el concurso de adjudicación del botiquín. Contra la Resolución del Concurso de Adjudicación podrá interponerse Recurso Ordinario, de acuerdo con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ante el Director General de Salud Pública y Consumo.

ARTICULO 33º.- El Titular farmacéutico adjudicatario dispondrá del plazo de dos meses para designar el local donde vaya a instalarse el botiquín, debiendo adjuntar un plano del mismo, su ubicación exacta y el título que ampare la disponibilidad jurídica del inmueble.

ARTICULO 34º.- El local designado deberá contar con una superficie útil mínima de 15 metros cuadrados, en una sola planta, con acceso libre, directo y permanente a una vía pública, debiendo reunir las condiciones higiénico-sanitarias precisas para cumplir con la función sanitaria.

ARTICULO 35º.- El Servicio Territorial comprobará el cumplimiento de todos los requisitos establecidos del local designado y dictará resolución autorizando o denegando la instalación del botiquín.

En el caso de Resolución denegatoria se le tendrá al farmacéutico adjudicatario por decaído en su derecho, notificándose al siguiente solicitante en orden de puntuación los plazos de que dispone par realizar la designación del local.

ARTICULO 36º.- Una vez autorizado el local designado el titular adjudicatario dispondrá de un plazo de un mes para solicitar a la Inspección Provincial de Farmacia la visita de apertura. En el caso de no realizarse la solicitud en el plazo establecido se producirá igualmente el decaimiento del derecho con las mismas consecuencias establecidas en el artículo anterior.

ARTICULO 37º.- El horario de atención al público, así como los medicamentos, material y utensilios con los que como mínimo deberán contar esos botiquines serán fijados mediante Orden de la Consejería de Bienestar Social.

ARTICULO 38º.- Cuando existan probadas razones de urgencia, y en especial cuando se quedara desatendido de prestación farmacéutica un núcleo poblacional con motivo de un procedimiento de apertura de Oficina de Farmacia, el Servicio Territorial correspondiente, podrá autorizar la instalación de un Botiquín, de manera provisional, vinculado a la Oficina de Farmacia más cercana.

La duración de esta autorización provisional, será por el tiempo imprescindible para tramitar el procedimiento correspondiente para la instalación de una nueva Oficina de Farmacia, o en su caso Botiquín, en el núcleo que ha quedado desabastecido".

"DISPOSICION TRANSITORIA.- Los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento, continuarán tramitándose de conformidad con las prescripciones contenidas en la presente norma.

ANEXO.- BAREMO.- La puntuación máxima a alcanzar sumando los cinco apartados del baremo será de 100 puntos.

1. EXPERIENCIA PROFESIONAL

I.I.- La puntuación máxima a baremar por este concepto no podrá superar los 30 puntos.

I.I.a: Ejercicio como Farmacéutico titular, sustituto o adjunto en Oficina de Farmacia:

-Localidad inferior a 400 habitantes................. 1,50 ptos/año

-Localidad de 400 a 1.000 habitantes.............. 1,25 ptos/año

- Localidad de 1.001 a 1.800 habitantes............ 1,00 ptos/año

-Localidad de 1.801 habitantes en adelante.... 0,50 ptos/año

En el apartado anterior, si el ejercicio profesional alegado lo fuera como cotitular, la valoración de los méritos se hará en proporción a la participación en la titularidad.

I.I.b: Ejercicio como Farmacéutico en los Centros de Atención Farmacéutica previstos en los artículos 2ºb y 2ºc de la Ley de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura 0,50 ptos/año.

I.I.c: Ejercicio como Farmacéutico al Servicio de la Administración Sanitaria como titular, interino sustituto: 0,50 ptos/año.

Si dicho ejercicio hubiera sido simultáneo a la titularidad de una Oficina de Farmacia, la puntuación se reducirá al 50%.

I.I.d: Ejercicio como Farmacéutico en otras modalidades profesionales: 0,50 ptos/año.

Si la experiencia profesional alegada fuera por tiempo inferior a un año, se valorará por fracciones mensuales completas prorrateándose la puntuación anual de cada apartado.

2. - MERITOS ACADEMICOS

   2.1.- La puntuación máxima a baremar por este concepto será de 25 puntos.

   2.1.a: Expediente académico en los estudios de Licenciatura de Farmacia:

   Por cada notable............................... 0,30 ptos.

   Por cada sobresaliente..................... 0,40 ptos.

   Por cada Matrícula de Honor............ 0,50 ptos.

   2.1.b: Grado de Licenciado: 1 pto.

   2.1.c: Cursos de Doctorado por cada crédito: 0,10 ptos con un máximo de 3 ptos.

   2.1.d: Grado de Doctor: 3 ptos

   2.1.e: Título de Farmacéutico Especialista: 4 ptos.

   2.1.f: Otras especialidades reconocidas oficialmente por las que se exija el título de Farmacéutico: 3 ptos.

3. - FORMACION POSTGRADO

   3.1. La puntuación máxima a baremar por este concepto es de 20 puntos.

   3.1.a: Por certificados o diplomas obtenidos en cursos de formación postgraduada organizados por la Administración, Colegios y organizaciones profesionales, o declarados de interés sanitario, en relación con la atención farmacéutica:

   1. ) Cursos de Perfeccionamiento de hasta 200 horas:

      Hasta 25 horas.............................................................. 0.25 ptos.

      Hasta 50 horas.............................................................. 0.50 ptos.

      Hasta 100 horas............................................................ 0.75 ptos.

      Hasta 200 horas............................................................ 1.00 ptos.

   2. ) Cursos de especialización de más de 200 horas: 2.00 ptos.

   3. ) Programas Máster de más de 500 horas: 3.00 ptos.

      3.1.b: Por servicios prestados como profesor en los cursos citados anteriormente: 1,00 pto. Por cada 20 horas de docencia o parte proporcional.

      3.1.c: Por publicaciones relacionadas con la atención farmacéutica y el medicamento:

      -Internacionales................................................ 2.00 ptos/publicación

      -Nacionales...................................................... 1.50 ptos/publicación

      -Regionales, Provinciales o Locales................ 0.50 ptos/publicación

      En caso de coautorías se dividirá proporcionalmente al número de autores.

      3.1.d: Comunicaciones a Congresos relacionadas con la Atención Farmacéutica y el medicamento:

      -Internacionales................................................ 1.50 ptos/publicación

      -Nacionales...................................................... 1.00 ptos/publicación

      -Regionales, Provinciales o Locales................ 0.50 ptos/publicación

      3.1.e: Diplomatura en Sanidad: 3 ptos.

      3.1.f: Actuaciones como Farmacéutico Tutor en Prácticas Tuteladas de las Facultades de Farmacia, con independencia de su número 1.00 pto.

      3.2.- En el caso de que la duración de los cursos se exprese en días, se computarán 4 horas diarias.

4. - INTEGRACION PROFESIONAL EN EL AMBITO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE EXTREMADURA

   4.1.- La valoración máxima por este concepto será de 10 ptos.

   Aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en Extremadura y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Comunidad 0.25 ptos/año con un máximo de 10 ptos.

   En los periodos inferiores a un año, se procederá en igual forma que en el apartado de Experiencia Profesional de este Baremo.

5. - FOMENTO DE EMPLEO

   5.1.- La puntuación máxima a baremar en concepto de fomento, mantenimiento y creación de empleo no podrá superar los 15 puntos.

   5.1.a: Por creación de empleo neto en la categoría profesional que preste sus servicios en la Oficina de Farmacia, 5,00 ptos por puesto de trabajo a crear.

   A estos efectos se entenderá por creación de empleo neto el inicio de la actividad por el personal que figure como demandante de empleo en la oficina correspondiente del INEM contratado por el titular de la Oficina de Farmacia.

   El empleo baremado deberá en todo caso, ser de carácter indefinido, debiéndose ajustar en sus condiciones de mínimos, al vigente Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia.

   5.1.b: Por mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en momento de la autorización administrativa, para el caso de Oficinas de Farmacia abiertas con anterioridad, 10 ptos/puesto.

   En el caso de que se optara por más de una Oficina de Farmacia se deberá especificar el empleo que se crea o mantiene para cada una de ellas".

Seguido el procedimiento por sus trámites se dictó sentencia desestimatoria por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que, en lo que se refiere a las cuestiones que interesan desde la perspectiva del tema de inconstitucionalidad que aquí se plantea, se basaba en los siguientes razonamientos: "

Especial motivo de impugnación merece a las actoras el artículo 5 del Decreto, a cuyo tenor "La autorización administrativa de apertura de Oficina de Farmacia se otorgará por Concurso Público de acuerdo con el baremo que figura como Anexo al presente Decreto". Se considera que el transcrito párrafo primero del Decreto, que no hace sino seguir lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Autonómica, es contrario a la legislación básica estatal, en concreto, a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley de Regulación de Servicio de las Oficinas de Farmacia, que sólo exige para la apertura de nuevas oficinas un procedimiento sometido "a los principios de publicidad y transparencia", con expresa indicación a la técnica de "autorizaciones" en vez de concesiones; sin hacer referencia a la necesidad de los conceptos de "mérito y capacidad", que si exigía el previo Real Decreto Ley, cualidades que las actoras consideran impropio de este tipo de autorizaciones y si de la relación estatutaria funcionarial a los que se impone por imperativo constitucional. Pese a lo sugestivo, no comparte la Sala ese argumento. Ya de entrada no hace otra cosa el precepto reglamentario que seguir los dictados de la Ley a la que desarrolla, como era imperativo, lo que obliga a recordar lo antes expuesto sobre la labor que a nosotros compete en este proceso. Pero además de ello, no puede ignorarse que el precepto no recoge la exigencia legal, a los efectos del debate, de las cualidades subjetivas de "mérito y capacidad", por lo que no cabe admitir el reproche expuesto. No hace el precepto reglamentario otra cosa que determinar la forma en que han de resolverse las peticiones de apertura de nuevas oficinas de farmacia en el caso de que concurran mas de un peticionario, a cuyos efectos se establece un baremo para atribuir la primacía; exigencia que no se puede dudar impone la normativa básica a la autonómica de desarrollo. Es decir, el mero acogimiento de un sistema de valoración de méritos, en abstracto, no cabe entenderlo contrario a la normativa básica porque necesario será establecer el sistema de adjudicación de nuevas oficinas en el caso de concurrencia competitiva. Querer utilizar en esta vía procesal la contrariedad al bloque de constitucionalidad del recurso a la técnica del concurso y no a la de autorización, como en la demanda se hace, es algo que escapa de nuestro cometido, sin olvidar la naturaleza de las oficinas de Farmacia como "establecimientos sanitarios privados de interés público" (artículo 1 de la Ley de 1997) que es lo cierto que están sometidas a una importante intervención administrativa y a una planificación que delimita y condiciona ese pretendido derecho preferente que según la asistencia jurídica de los actores tendrían. Y así se recoge en el artículo 2 de la Ley Básica Estatal al atribuir a las Comunidades Autónomas la planificación estableciendo "criterios específicos de planificación para la autorización de oficina de farmacia"; debiendo entenderse que esa planificación condiciona el pretendido derecho de los particulares a nuevas oficinas.

En relación con lo expuesto en el anterior fundamento, resulta manifiesta la intención de las actoras de reproducir en este proceso las objeciones de confrontación constitucional que, a su juicio, vician de nulidad a la Ley Autonómica de Atención Farmacéutica. Claro resulta ese inadecuado proceder cuando se reprocha al artículo 6, párrafos cuarto y quinto, ser contrario a la normativa básica al prohibir la "venta, cesión, traspaso, arrendamiento o cualquier otra forma de transmisión"; pues ninguna prohibición expresa, ni siquiera implícita, se hace en el mencionado precepto; si no que se limita a declarar que entre la documentación que deberán aportar los solicitantes de apertura de nuevas oficinas de farmacia, deberán aportarse: "En el caso de que el solicitante sea titular de una Oficina de Farmacia abierta al público se hará constar tal circunstancia, con indicación de su emplazamiento". El párrafo quinto, por su parte, establece que: "Si el solicitante ha hecho uso del derecho de enajenación, cesión o traspaso contemplado en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley.....se hará constar tal circunstancia". No merecen a la Sala los preceptos mayores comentarios pues de sus mismos términos se descubre que no imponen prohibición alguna sobre la transmisión de las oficinas de farmacia de los solicitantes, sin perjuicio de que esos documentos están vinculados a esa prohibición que establece la Ley y sobre la que no podemos nosotros pronunciarnos.

En la misma línea expuesta en el anterior fundamento debe basarse la desestimación de la impugnación que se hace en el fundamento sexto de la demanda al Capítulo IV del Decreto "De los Botiquines", en base a que dichos establecimientos farmacéuticos no pueden ser regulado por esta normativa autonómica de desarrollo, quedando viciado de nulidad por inconstitucionalidad esa regulación, en concreto, de los preceptos que integran el Capítulo impugnado. No podemos aceptar ese argumento pues la misma defensa de las recurrentes no oculta que el capitulo no es sino una mera reproducción de las exigencias impuestas por el artículo 15 de la Ley, limitándose el Reglamento, tras una reproducción de la Ley, al aspecto procedimental de los concursos para la apertura de estos botiquines, por lo que el reproche de inconstitucionalidad, que no nos compete resolver a nosotros, deberá hacerse a la Ley, haciendo decaer el motivo que examinamos toda vez que no se hace objeción alguna a la regulación procedimental. Y ello sin olvidar, como se opone de contrario, que la ausencia de desarrollo reglamentario por el estado no condiciona la posibilidad de ese desarrollo por las Comunidades Autónomas, habida cuenta, además, de que sería contrario a toda lógica que esa ausencia reglamentaria dejara sin regular estos establecimientos farmacéuticos de mayor trascendencia para la prestación del servicio que incluso las mismas Oficinas, dado su carácter supletorio y marginal.

No escapa a la crítica del recurso la Disposición Transitoria del Decreto a cuyo tenor "los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento, continuarán tramitándose de conformidad con las prescripciones contenidas en la presente norma." Se reprocha a la Disposición ser contraria al principio de irretroactividad de las normas no favorables que se contenía en el artículo 4 del Código Civil y, a mayor rango, en el 9-3º de la Constitución. No podemos aceptar la crítica al precepto porque queda por determinar que la mera tramitación procedimental sea "no favorable" como en la demanda se postula, sin perjuicio de que las normas procedimentales, por evidentes razones pragmáticas, suelan no tengan eficacia retroactiva, al menos en cada una de las fases en que el procedimiento se divide (recursos), como pone de manifiesto, en efecto, el régimen de entrada en vigor de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (por cierto, no exento de complejidad ni de aplicación "retroactiva" atendiendo a los plazos de adaptación de los procedimientos). Lo que no escapa al argumento que en la demanda se contiene, es que la finalidad del Decreto es dejar sin efecto, mas que el procedimiento, la normativa sustantiva sobre oficinas de farmacias que instaura la nueva Ley Autonómica. Y eso no es algo que diga la Disposición Transitoria que se examina, sino que lo establece de forma nítida la Disposición Transitoria Primera de la Ley al declarar que todos los procedimientos en trámite a su entrada en vigor se declaran caducados; de ahí que el precepto reglamentario que se examina carece de relevancia pues los "procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento" estaban ya declarados, "ope legis", caducados y, por ello, la Disposición resulta, así entendida, inoperante respecto de esos procedimientos. Cuestión distinta es que el Decreto examinado viene a sustituir y a derogar expresamente (así se declara en su Disposición derogatoria) dos Decretos Autonómicos previos, el 150/1996, de 15 de octubre, sobre Desarrollo de la Ley, en realidad en materia de procedimiento; y el 18/1997, de 4 de febrero, sobre Baremo para Autorizaciones de Nuevas Oficinas de Farmacia; pues bien, respecto de ambos Decretos, el que se examina no viene sino a suponer una refundición y una mejor, al menos en lo que se refiere a los concretos motivos que se reprochan por las Asociaciones actoras al actual, sin desconocer que esa nueva adaptación de los Decretos mencionados estaban impuestos por la reforma de la misma Ley en 1.997. En suma pues, el nuevo Decreto al refundir los anteriores, no viene sino a seguir el procedimiento y, desde el punto de vista sustantivo viene, a introducir modificaciones mas acordes a la legalidad -baremos- por lo que nada impide continuar su tramitación conforme al nuevo Decreto que, en todo caso, carece del carácter de no favorable.

Por último, se impugna el Baremo que se contiene en el Anexo del Decreto que viene a señalar las especificas puntuaciones de los distintos conceptos que integran los méritos establecidos con carácter genérico en el artículo 11 de la Ley Autonómica a saber: 1) experiencia profesional; 2) méritos académicos; 3) formación postgraduada; 4) valoración de la integración profesional en el ámbito de esta Comunidad Autónoma; y 5) medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo. Pues bien, de los distintos conceptos en que se pormenorizan cada una de esos "criterios" merecen el reproche de las Asociaciones actoras al referido al de la integración de nuestra Comunidad Autónoma (apartado 4.1 del Anexo), en cuanto se valora a "aquellos farmacéuticos cuya experiencia profesional se haya realizado en Extremadura y por el conocimiento que conlleva de la realidad social y sanitaria de la Comunidad Autónoma, 0,25 puntos/año con un máximo de 10 puntos". Se dice que esta regla comporta una inconstitucional discriminación de los profesionales que no hubiesen adquirido esa experiencia profesional en Extremadura. No comparte la Sala ese argumento pues admitiendo que esa integración la impone la norma legal, el ámbito que quedaba al Reglamento era determinare la concreta puntuación por esa integración en el conocimiento de la realidad sanitaria de la Comunidad Autónoma, puntuación que si bien se establecía en el Anteproyecto en 0,50 puntos por año, -y así se recogía en el anterior Decreto- se reduce al Texto Definitivo a 0,25 a instancias del Dictamen del Consejo de Estado. Y así planteada la cuestión no estima la Sala que esa concreta puntuación vulnere principio constitucional alguno. Y a idéntica conclusión conduce la impugnación del mérito referido a las "medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo" (artículo 11 de la Ley) que el Baremo regula en el apartado 5. Estima la defensa de las actoras que esa exigencia o puntuación comporta una inconstitucional discriminación a favor de los que tengan mayor capacidad económica que son los que pueden condicionar la solicitud de nueva oficina de farmacia a la creación o mantenimiento de empleo. No comparte la Sala ese argumento que esta en abierta contradicción con la realidad cotidiana del País en que a diario se vienen concediendo beneficios a grandes empresas en aras a fomentar el empleo, ya sean directamente ya mediante la detentación de beneficios fiscales o de cotizaciones en Seguridad Social, actuación que en modo alguno es ajeno a la Constitución, que impone a los Poderes Públicos como uno de los principios rectores de la política social y económica la de realizar una "política orientada al pleno empleo", siendo notorio que uno de los problemas mas acuciantes de nuestra realidad social es la existencia de ciudadanos obligatoriamente sujetos a la condición de desempleados. Pero al margen de ellos, no estima la Sala que sea cierta la afirmación de que solo los mas capaces económicamente puedan adquirir esos méritos, pues también aquellos que decidan compartir el trabajo y los ingresos de la Oficina de Farmacia tienen esa posibilidad; en definitiva, no es pensable que solo el que tiene recursos económicos al solicitar la farmacia puede tener trabajadores por cuenta ajena, sino quienes están decididos a establecer una actividad cuyo trabajo se está dispuesto a realizar con la ayuda de trabajadores por cuenta ajena cuyas retribuciones estarán vinculados a los beneficios que necesariamente deberán compartir con el titular. Por ello procede rechazar la impugnación que se hace del baremo y, con ello, de la totalidad del recurso.

El recurso de casación entablado a nombre de las Asociaciones Provinciales de Farmacéuticos de Cáceres y Badajoz contra la anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, fechada el 30 de abril de 2.001, se basaba sintéticamente en los siguientes argumentos, relevantes a los efectos de las cuestiones que ahora se someten a ese Tribunal Constitucional:

1. - Nulidad de la sentencia recurrida por infracción del artículo 24.1, en relación con el 163 de la Constitución Española, al incumplir el deber de plantar la cuestión de inconstitucionalidad contra los preceptos de la Ley 3/96 de Atención Farmacéutica de Extremadura desarrollados por el Decreto 121/97, objeto de estos autos.

2. - Los artículos de la Ley 3/96 que debían ser objeto de planteamiento de inconstitucionalidad eran los siguientes:

   Artículo 11, por el que establecía el procedimiento para la apertura de Oficinas de Farmacia.

   Artículo 14 -y por conexión artículo 11 y Disposición Transitoria Tercera-, por el que se prohibía la venta, cesión o cualquier otra forma de transmisión, fuere "inter vivos" o "mortis causa", de la autorización para la apertura de farmacias.

   Artículo 15, sobre regulación de Botiquines.

3. - Las razones que en que se fundaba la solicitud anteriormente expuesta no eran otras que la declaración efectuada en la sentencia de instancia, según la cual no procedía anular los preceptos del Decreto 121/97 específicamente impugnados por constituir su texto mero desarrollo de los artículos antes citados.

   La representación legal de la Junta de Extremadura se opuso al recurso de casación impugnando la pretensión de planteamiento de la inconstitucionalidad de los artículos 11, 14 y 15 de la Ley autonómica 3/96, alegando que en la demanda no se había formulado petición alguna en tal sentido y que tampoco la Sala de instancia había percibido reproche alguno de inconstitucionalidad de tales preceptos. Se sostiene en el aludido escrito que la impugnación del régimen de concursal de autorizaciones establecido en el Decreto 121/97 supone el ataque solapado contra la Ley 3/96, que ya estaba siendo objeto de un recurso de inconstitucionalidad en aquel momento sin que hubiese sido cuestionado en el mismo precisamente el sistema de régimen concursal establecido.

   En el curso de la tramitación del rollo de casación se presentó un escrito de la parte actora solicitando la incorporación al mismo de la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 2.003 que, estimando parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley 3/96, declaraba inconstitucionales y nulos el párrafo primero del artículo 14, en tanto impedía toda clase de transmisibilidad de las oficinas de farmacia, y el párrafo primero de la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley.

   Luego de dar vista a la Junta de Extremadura del referido escrito, así como de las resoluciones que lo acompañaban, sin que la parte recurrida hubiese hecho manifestación alguna, se señaló día para la diligencia de votación y fallo por Providencia de 2 de marzo de 2.004.

   El 24 de marzo de 2.004, tras deliberación de la Sala y con suspensión de la diligencia anteriormente mencionada, se acordó oír al Ministerio Fiscal y a las partes para que en el plazo de diez días alegasen lo que tuviesen por conveniente sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad únicamente con respecto al artículo 11 de la Ley 3/96 de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

La representación legal de la Junta de Extremadura, en su escrito de 12 de abril de 2.004, alegó lo siguiente:

"Primero.- En primer lugar nos planteamos que si el art. 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción limitan la admisibilidad del recurso de casación contra las Sentencias de las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia, precisamente cuando pretendan fundarse en infracciones del derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante o determinante del fallo recurrido, y hubieran sido invocadas oportunamente, es un contrasentido, resulta incoherente, plantear la cuestión de inconstitucionalidad en trámite de casación de una norma de derecho autonómico (que expresamente está excluido de este recurso), dado que si esta fuera determinante del fallo, no hubiera sido admisible el recurso. Por ello entendemos que tampoco procede, en coherencia con la función jurisdiccional del Tribunal Supremo, que este Alto Tribunal plantee la cuestión de inconstitucionalidad sobre una norma de una Ley autonómica, que por definición su validez no puede ser determinante del fallo, conforme exige el art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 2 de octubre, del Tribunal Constitucional.

El art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, previene que el órgano judicial solamente podrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad especificando y justificando en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión, lo que presupone que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido inicialmente que el citado precepto de la Ley autonómica puede incurrir en vicio de inconstitucionalidad, y es decisivo para dilucidar el recurso de casación que trae causa.

Conviene recordar nuevamente que fue objeto del pleito la impugnación de un reglamento ejecutivo de la Ley de Atención Farmacéutica, a la que sigue fielmente, y por lo tanto, se pretende una vez más, que a través de este procedimiento se enjuicie la Ley a la que desarrolla.

Ya señalamos en nuestras alegaciones en el escrito de formalización de oposición al recurso que se ataca de contrario, que el régimen concursal de concesión de autorizaciones regulado en el Decreto; la base del argumento se desplaza así a atacar la Ley que desarrolla, entendiendo por esta parte que ni era el momento, ni el lugar ni la forma de atacar una Ley que, por cierto, habiendo recaído la Sentencia núm. 109/2003, de 5 de junio, dimanante de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno, no fue objeto de impugnación el art. 11 que ahora se pretende atacar, lo cual ya es un argumento más a favor de la constitucionalidad de la norma.

Pero en todo caso, y teniendo en cuenta que el citado art. 11 de la Ley 3/1996, de 25 de junio, de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura, fue objeto de modificación y nueva redacción mediante la Ley de la Asamblea de Extremadura 1/1997, de 16 de enero, en cuya Exposición de motivos, precisamente se expresa:

"Con fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis el Defensor del Pueblo remite un exhaustivo informe a la Junta de Extremadura en el que, haciendo constar que se recibieron en dicha Institución diversas solicitudes a efectos de que interpusiera recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley 3/1996, expresa que a la luz de la Constitución Española y de la doctrina del Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo ha acordado no hacer uso de la legitimación que ostenta para instar el citado recurso de inconstitucionalidad.

No obstante lo anterior, el mencionado informe matiza que el criterio de valoración y méritos referido al empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura no es un elemento que constituya un mérito que demuestre una mayor capacidad, pudiendo constituir una diferencia de tratamiento respecto a nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

Así pues, el objeto de esta reforma de la Ley 3/1996 no es otro que atender la sugerencia realizada por el Defensor del Pueblo, sugerencia que por otra parte no altera sustancialmente los objetivos y alcance de la citada Ley, que ha sido sometida ciertamente con bastante éxito a un minucioso examen de inconstitucionalidad por tan alta e imparcial institución, suprimiéndose pues el criterio de empadronamiento mínimo..."

Por lo que consideramos innecesario volver a cuestionar que el precitado precepto vulnere de manera alguna nuestra Constitución de 1.978.

En todo caso, hemos de tener en cuenta que la citada Sentencia del TC 109/2003, de 5 de junio, se pronuncia, en relación a la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura, anulando meramente el párrafo primero del art. 14 en tanto impide toda clase de transmisibilidad de las oficinas de farmacia, y el párrafo primero de la Disposición Transitoria Tercera, que la limita a una sola vez para aquellas que estaban en funcionamiento a la entrada en vigor de la Ley, si bien el recurso planteado por el Presidente del Gobierno no hacía mención alguna al art. 11, ahora cuestionado, y que en nada incide en el objeto de aquel recurso, por lo que no apreciamos la relación entre aquella sentencia y el objeto de este pleito cuyo incidente sustanciamos. Es por tanto insustancial al objeto de este recurso traer a colación aquella Sentencia constitucional, por lo que no procede a nuestro juicio, plantear la cuestión de inconstitucionalidad en base a aquella."

Por su parte, las corporaciones recurrentes sostuvieron en su escrito de 19 de abril de 2.004 la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad alegando sustancialmente:

1. - Que es pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con el fin de evitar el quebrantamiento del principio de tutela judicial efectiva, y que esa pertinencia es todavía más clara desde el momento en que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de junio de 2.003, haya declarado que son inconstitucionales el párrafo primero del artículo 14 y de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/96 en cuanto impiden toda clase de transmisibilidad de las oficinas de farmacia; por ello se deriva por simple conexión la inconstitucionalidad de los párrafos 4º, 5º y 8º del artículo 11 de la misma Ley.

2. - Que el párrafo 4º del artículo 11 de la Ley de Atención Farmacéutica de Extremadura no se ajusta a lo dispuesto en la legislación estatal sobre la materia, puesto que en la actual redacción de la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, el artículo 3.2 se limita a exigir que la autorización de apertura de las mismas se otorgue con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, suprimiendo de manera explícita los de competencia, mérito y capacidad.

3. - Que el acceso al ejercicio de una profesión titulada, como la de Licenciado en Farmacia, no se puede condicionar a la superación de un concurso de méritos, aparte de la posesión del título correspondiente, suponiendo lo contrario una infracción de la competencia exclusiva que esta materia corresponde a la legislación del Estado según el artículo 149.1.30 de la Constitución, así como el de reserva de Ley (artículo 36) en el ejercicio de las profesiones tituladas; sin que pueda pretenderse sostener que el artículo 11.4 encuentre amparo en el Estatuto de Autonomía de Extremadura, dado que dicha Comunidad Autónoma carece de competencias exclusivas en materia farmacéutica.

4. - Que, aparte de ello, resulta igualmente indebido el pretender someter el acceso a la titularidad de una farmacia en Extremadura a los criterios de integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma, o a las medida de fomento, mantenimiento y creación de empleo que igualmente recoge el artículo 11.4, ya que ello implica el vulnerar el principio de igualdad establecido entre todos los españoles en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Constitución, que constituye la directa aplicación del principio del artículo 14 a la prohibición de desigualdades por razón de distinta residencia dentro del territorio de la Nación.

5. - Que procedía asimismo plantear la cuestión de inconstitucionalidad con respecto al párrafo noveno del artículo 11, en cuanto excluye de la posibilidad de participar en los concursos para adjudicación de oficina de farmacia a los mayores de 65 años sin ofrecer razón alguna que lo justifique, lo que supone infringir los mandatos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y contradice lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de marzo de 2.004.

Con fecha de 15 de abril de 2.004, el Ministerio Fiscal informó lo siguiente:

1. - El laconismo de la providencia que ordena el traslado que ahora despachamos no permite conocer dónde se encuentra la Sala la posible inconstitucionalidad del precepto legal cuestionable. No hay otro remedio que acudir a lo expuesto por la parte recurrente para averiguar cuál o cuáles sean los mandatos constitucionales que pueden resultan incumplidos en su caso.

2. - En los motivos segundo y tercero del escrito de casación se trata de la posible inconstitucionalidad del art. 11 de la ley extremeña de 25-06-96, de Atención Farmacéutica. El primero de estos motivos se apoya en la infracción de los arts. 24.1 CE y 35 LOTC por no plantear la Sala de instancia la cuestión de inconstitucionalidad que interesó al recurrente, relativa, entre otros, a este art. 11. Es en el segundo, donde se argumentan las razones que llevan a interesar el cuestionamiento. Se trata de la infracción del art. 149.1.16 CE, que determina como competencia exclusiva del Estado "las bases y coordinación general de al sanidad", que incluye el régimen jurídico de las farmacias (jurisprudencia constitucional dixit, SS. 32/83 y 80/94, vg). Partiendo de esta competencia estatal, entiende el recurrente que el referido art. 11 de la Ley de Extremadura, al fijar que la autorización de oficinas de farmacia se otorgará por concurso público teniendo en cuenta entre otros el criterio de experiencia profesional y méritos académicos, se separa de lo que establece la legislación estatal, la L. 16/97, de 25.4, de Oficinas de Farmacia, cuyo art. 3.2 dispone que la autorización de apertura de farmacias "se tramitará con arreglo a los principios de publicidad y transparencia", de lo que, dice, es necesario concluir que elimina explícitamente "los conceptos competencia, mérito y capacidad", ya que la normativa anterior derogada por esta Ley del 97, (RDLey 11/96, de 17.6) hablada, sí, de "mérito y capacidad". En la medida que la legislación extremeña se aparta de la norma estatal, en punto de exclusiva competencia de ésta, se infringe el art. 149.1.16 CE. Aquí está la cuestión.

3. - Al razonar así, sin embargo, se olvida que el dicho art. 3.2 añade a la fase que antes hemos entrecomillado "previo el procedimiento especifico que establezcan las Comunidades Autónomas". Nada impide, según esto, que las Comunidades Autónomas introduzcan como un criterio concurrente para la autorización de apertura el de mérito académico y experiencia profesional y formación postgraduada, que es lo que hace el precepto en cuestión.

   Si la duda constitucional radica exclusivamente en el posible quebranto del art. 149.1.16 nada permite sostener que la ley extremeña contradiga la legislación estatal e invada así una franja competencial que le está vedada.

   Naturalmente, esta nuestra conclusión opuesta al plantear la cuestión consultada se contrae, como queda claro con lo antedicho, a si el precepto constitucional concernido es el art. 149.1.16.

4. - En cualquier caso, formalmente, el cuestionamiento es procedente: el pleito está concluido y de la validez del precepto autonómico depende la solución del caso. Por otra parte, si bien se recurre un Decreto, un reglamento, no hay inconveniente alguno en que la cuestión se extienda al precepto legal del que es desarrollo lo dispuesto en el mismo. (cfr. STC. 76/90, de 16.11, fj.2).

A la vista de lo informado por el Fiscal, esta Sala acordó mediante Providencia de 7 de julio siguiente someter de nuevo a las partes y al Ministerio Público la cuestión anteriormente planteada, pero ampliándola con las siguientes precisiones:

"Primera.- Posible inconstitucionalidad del párrafo cuarto de dicho artículo, en cuanto dispone:

"La autorización de las Oficinas de Farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

- Experiencia Profesional

- Méritos académicos

- Formación postgraduada

- Valoración de la integridad profesional y empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito de esta Comunidad Autónoma

- Medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo"

La inconstitucionalidad del precepto reproducido podría derivar de su disconformidad con lo dispuesto en la Ley 16/97 -artículo 3.2- que ha eliminado los conceptos de "competencia, mérito y capacidad" como principios rectores de la adjudicación de farmacias, dejándolos reducidos a los de "publicidad y transparencia". De este modo el párrafo citado podría vulnerar la competencia que al Estado corresponde en materia de bases y coordinación general de la legislación de sanidad (artículo 149.1.16 de la Constitución), comprensiva del régimen de regulación de establecimiento de farmacias.

Todo ello como consecuencia de la ausencia de atribución de competencia exclusiva en esta materia a la Comunidad de Extremadura (artículos 7º a 8º.5 de su Estatuto), que únicamente se le confiere en cuanto al desarrollo y ejecución de lo que constituye legislación básica del Estado. Pese a no tener explícitamente carácter básico la Ley 16/97, la falta de atribución expresa a la Comunidad Autónoma de competencia especifica sobre este tema implica la prevalencia de la legislación estatal sobre el precepto autonómico contradictorio (artículo 149.3 de la Constitución).

En relación con el mismo artículo y párrafo:

Posible inconstitucionalidad de los criterios de valoración contenidos en el mismo artículo de "integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura" y "fomento de empleo", al considerar que contravienen lo dispuesto en los extremos 1 y 2 del artículo 139 de la Constitución, en relación con el principio de igualdad reconocido en el artículo 14, en el artículo 52 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y lo dispuesto en los RR.DD. 1667/89 y 1595/92, que introducen en nuestro país las Directivas 85/432, 86/433 y 85/584.

Posible inconstitucionalidad del párrafo noveno del artículo 11 de la Ley autonómica 3/1996: "En ningún caso podrán participar en el procedimiento de autorización de Oficina de Farmacia los farmacéuticos que tengan más de 65 años al inicio del procedimiento".

La inconstitucionalidad de este precepto, vendría determinada por la ausencia de cualquier tipo de justificación a favor de su razonabilidad, lo que podría suponer la infracción del principio de igualdad reconocido en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, según la interpretación que el Tribunal Constitucional ha otorgado a ese principio en su sentencia 37/2004.

Habida cuenta el contenido y extensión de alguno de los escritos presentados atendiendo a la Providencia de este Tribunal de 24 de marzo de 2.004, la falta de presentación de nuevas alegaciones en el plazo señalado se considerará que implica ratificación de lo ya expuesto con relación a dicha Providencia".

Las Asociaciones Provinciales de Farmacéuticos de Cáceres y Badajoz dieron por reproducida su anterior alegación, sin ulterior comentario.

La Junta de Extremadura, en escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 27 de julio de 2.004, amplió sus manifestaciones del siguiente modo:

"PRIMERO.- Damos por reproducidas cuantas alegaciones formulamos en su momento en nuestro escrito de 12 de Abril de 2004, en especial las relativas a la imposibilidad de plantear por incoherente la Cuestión de inconstitucionalidad en trámite de Casación de una norma de Derecho Autonómico cuando si dicha norma fuera determinante del fallo de la sentencia que ha dictarse en este proceso no sería admisible este Recurso de Casación; que la Ley 3/1996 de Atención Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de Extremadura ya ha sido examinada por el propio Tribunal Constitucional habiendo declarado tan sólo la inconstitucionalidad de tres disposiciones ENTRE LAS QUE NO SE ENCUENTRA EL ARTICULO 11 de esta norma, por lo que hay que entender que dicho precepto es constitucional y que la Ley 3/1996 antes citada ha sido ya objeto de una reforma promovida para atender las sugerencias que con respecto a ella realizó el defensor del pueblo, suprimiéndose el criterio de empadronamiento único.

Así mismo hacemos nuestro el contenido del informe emitido por el Ministerio Fiscal en fecha 15 de Abril de 2004, en cuanto a que los preceptos afectados por el posible planteamiento de la Cuestión de inconstitucionalidad no conculcan el artículo 149.1.16 de la Constitución, que determina la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación general de la sanidad porque si bien la Ley 16/1997 de Oficinas de Farmacia establecía en su artículo 25.4 que los procedimientos de autorización y apertura se tramitarán con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, y no menciona los requisitos de mérito y capacidad, es también cierto que el artículo 3.2 del mismo cuerpo legal expresamente habilita a las Comunidades Autónomas a establecer un procedimiento específico de autorización sin imponer ningún límite, mucho menos aquellos que, como ocurre en este caso, (al incluir los requisitos de mérito y capacidad) lo que se trata en última instancia es de asegurar el cumplimiento de ese principio de transparencia que sólo puede lograrse si arbitran los mecanismos necesarios para procurar que quien acceda a una autorización de apertura de oficina de farmacia sea el mas adecuado para ello ( lo que equivale a decir el que mas méritos pueda acreditar).

En cuanto a la conculcación del artículo 139 de la Constitución en relación con el artículo 14, el artículo 52 del Tratado de Comunidad Europea y lo dispuesto en los RD 1667/89 Y 15595/1992, hemos de rechazar semejante afirmación en tanto que no podemos olvidar que estamos ante un procedimiento concursal, es decir, ante un procedimiento en el que se ha decidir quien de un grupo mas o menos de ciudadanos pueda optar y en definitiva conseguir una autorización determinada para ejercer una actividad concreta, en este caso, la apertura de una oficina de farmacia. Desde esta perspectiva, hay que señalar que el valorar como criterio a tener en cuenta la integración profesional del aspirante en el ámbito de la Comunidad Autónoma en modo alguno conculca las normas que se citan en la providencia y en este aspecto debemos remitimos al informe emitido por el Consejo de estado a la Ley 3/1996 en el que se valoró positivamente la inclusión de este mérito dentro del baremo que se ha impugnado en este Recurso si bien advirtiendo que no debía ser desproporcionado, motivo por el que se rebajó la valoración inicial que se daba al mismo en el concurso para respetar las recomendaciones de dicho dictamen.

Por lo que se refiere a la conculcación de los artículos 139 ("Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio español. Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español") y 14 ("Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra. condición o circunstancia personal o social") de la Constitución debemos rechazar semejante hipótesis porque la normativa que se analiza en modo alguno infringe esos preceptos en tanto que, con respecto al primero, el propio Tribunal Constitucional en numerosas sentencias ha determinado que" NO puede ser entendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que en igualdad de circunstancias en cualquier parte del territorio nacional se tienen los mismos derechos y obligaciones...puesto que las Comunidades Autónomas gozan potencialmente en nuestro ordenamiento de una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional. (STTC 37/1981 de 16 de noviembre ) . En términos parecidos se pronuncia la STTC 37/1987 de 26 de marzo para quien El principio de igualdad constitucional no impone que todas las Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias, ni menos aún que tengan que ejercerlas de una manera y con un contenido y unos resultados idénticos o semejantes. La autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias en el marco de la Constitución y del Estatuto. Y si, como es lógico, de dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las Comunidades Autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos los artículos 1, 9.2, 14, 139 Y 149.1.1° de la CE, ya que estos preceptos no exigen un tratamiento jurídico uniforme de derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales"

Por lo que se refiere a la libre circulación el TC en sentencias como la 64/1990 de 5 de Abril ha determinado que"... Tal unidad, sin embargo y como ha señalado también el Tribunal no significa uniformidad ya que la misma configuración del Estado español y la existencia de entidades con autonomía política como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos. La compatibilidad entre la unidad económica de la nación y la diversidad jurídicas que deriva de la autonomía ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos principios , equilibrio que admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico siempre que reúna las varias características de que: la regulación autonómica se lleve a cabo dentro del ámbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulación resulte proporcionada al objetivo legítimo que se persigue, de maneras que las diferencias y peculiaridades en ella previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin , y por último, que quede en todo caso a salvo la igualdad básica de todos los españoles".

En el marco de las tesis antes reproducidas del Tribunal Constitucional cada Comunidad Autónoma es competente para regular aquellas materias que le son propias y por lo que se refiere a concursos de méritos en muchos ámbitos establecer méritos que son específicos de ellas ( como por ejemplo el idioma) sin que ello suponga la infracción de ningún precepto constitucional. En el que ahora nos ocupa la valoración de la integración profesional en el de Extremadura tiene su explicación en la propia estructura social y económica de la Comunidad Autónoma, dado que las autorizaciones que pretenden otorgarse a través de este reglamento van destinadas a la apertura de farmacia en su mayor parte en pueblos donde hay una característica común que no se da probablemente en otras Comunidades como es el caso de tratarse de poblaciones muy alejadas unas de otras, con un alto grado de envejecimiento de la población, con escasez de juventud etc, en los que la dispensación de productos farmacéuticos puede ser de naturaleza muy distinta a la que se da en otras zonas del país, de ahí que esa experiencia previa en el ámbito extremeño que se valora a través de la integración, puede ser sino fundamental sí muy beneficiosa para la población a la que ha de atenderse y por ello deber ser valorada en sus justos términos.

Tampoco es cierto a nuestro juicio que se conculque la normativa europea que se cita en la providencia cuando dichas normas en síntesis viene a permitir establecer tanto monopolios en el sector que tratamos como normas restrictivas a la libertad de circulación de trabajadores en tanto en cuanto no haya una normativa europea homogénea y un sistema común de regulación en este ámbito.

Por último, en este punto señalar que respecto al mérito relativo al "fomento del empleo" las alegaciones deben ir en idéntica orientación a lo que antes se ha manifestado. En una Comunidad Autónoma como la Extremeña, cuyas características laborales en nada se parecen a otras Comunidades el mantenimiento de puestos de trabajo es un " bien" muy preciado cuya valoración en un procedimiento concursal de estas características en nada infringe los preceptos constitucionales que antes se han citado puesto que en modo alguno impide ni la libre circulación de personas ni discrimina negativamente a unos españoles de otros.

En cuanto a la prohibición de participación de farmacéutico de mas de 65 años en el procedimiento concursal y su posible infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución (Derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos de públicos, con los requisitos que señalen las leyes) debemos negar que pueda conculcar esta disposición los preceptos señalados teniendo en cuenta que precisamente la sentencia que se cita en la providencia (STTC 37/2004) lejos de rechazar esta medida la posibilita en cuanto señala que es posible afirmar la constitucionalidad del establecimiento de un límite de edad si se justifica con las características del puesto de trabajo que influyan decisivamente en el desempeño eficaz del servicio, cosa que ya señaló la sentencia del mismo Tribunal 75/1983 para quien "en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador será legítima una decisión legislativa que atendiendo a ese elemento diferenciador ya las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a dichos puesto". La sentencia 37/2004, haciéndose eco de lo anteriormente manifestado, lo que exige es que se argumente la racionabilidad de la medida y en el caso que en aquel proceso se dilucida se llega a la conclusión de que las causas de limitar el acceso a la función pública no eran razonables y porque además afectaba a un sector de esta ( la administración local) u no a puestos concretos y determinados.

Esta no es sin embargo la situación que se da en el supuesto que examinamos: ahora se trata de limitar el acceso a una autorización a personas que se entiende que por razón de la edad ( 65 años) no pueden hacerse cargo de un servicio público que por su propias características requiere una capacidad física y síquica adecuada; no podemos olvidar que en cuanto titulares de una farmacia los beneficiarios de las autorizaciones que se otorguen en estos procedimientos serán responsables de la dispensación a los ciudadanos de medicamentos y sustancias potencialmente peligrosas e incluso de la elaboración de fórmulas que requieren unas condiciones óptimas, lo que no hace irrazonable, sino todo lo contrario, que haya una edad límite para poder ejercer esta actividad, edad por otra parte que tampoco puede ser rechazada habida cuenta de que es la que con carácter general se fija como edad de jubilación en otros ámbitos (laboral, función pública etc.).

Finalmente, el Ministerio Fiscal amplió su dictamen en los términos siguientes:

1. En cuanto al apartado primero nos remitimos en un todo a lo que informamos anteriormente. La referencia que el art. 3.2 de la lo 16/97 hace al "previo procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas" es esencial para el entendimiento de este art. 11 de la norma extremeña.

2. En lo que se refiere a los apartados segundo y tercero, pueden efectivamente surgir dudas respecto de la constitucionalidad de valorar la vinculación de los solicitantes con Extremadura que puede afectar a la igualdad de los españoles en todo el territorio nacional que recoge el art. 139 CE (no tanto a los extranjeros comunitarios, ajenos al objeto del recurso). Así como a la especificación que se hace a la edad (65 años), si bien el precepto constitucional concernido difícilmente podrá ser el 23.2 CE que se cita, puesto que estar al frente o ser titular de una oficina de farmacia no resulta que sea un cargo público.

3. Por lo demás, y como ya dijimos en nuestra anterior intervención, concurren los requisitos formales para el planteamiento de la cuestión.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez de la Sala

El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/79 requiere la exposición razonada de los motivos por los cuales se cuestiona la validez del precepto o preceptos legales que el Tribunal proponente considera decisivos para pronunciar su fallo.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este supuesto, y partiendo de los antecedentes de hecho antes reseñados, consideramos necesario referirnos previamente a los tres argumentos de tipo general que la Junta de Extremadura plantea como posibles razones impeditivas del planteamiento de esta cuestión.

El primero de ellos se refiere a un estricto tema de coherencia en la apreciación del ámbito competencial de este Tribunal Supremo, al sostener que si los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley 29/98 limitan su jurisdicción al conocimiento de los recursos de casación en los cuales la infracción de un precepto estatal o comunitario europeo haya sido relevante en la decisión adoptada, mal se puede pretender el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad basándose en la relevancia de la validez o nulidad de una norma autonómica, que nunca podría considerarse determinante del fallo a pronunciar por este Tribunal.

Evidentemente se confunde aquí el necesario juicio de relevancia con respecto a una norma estatal o comunitaria, como requisito necesario para que las decisiones de los Tribunal Superiores de Justicia tengan acceso al recurso de casación, con el límite legalmente establecido al poder de decisión de los Jueces y Tribunales que se fija en el artículo 117, apartados 3 y 4, de la Constitución, 5º de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 y 1º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998, según los cuales el Poder Judicial ha de limitarse a conocer de validez de las disposiciones de carácter reglamentario, de inferior jerarquía por lo tanto a las Leyes, cualquiera que sea el origen de éstas.

La accesibilidad al recurso de casación de la impugnación del Decreto Autonómico 121/97 se funda precisamente en la infracción en que incurren algunas sus disposiciones (artículo 5º, entre otros) con relación a la normativa estatal; en concreto: frente a la normativa básica del Estado en materia del régimen de apertura de farmacias, en la vulneración del régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de sanidad y también de los artículos 14, 38 y 39 de la Constitución, alegaciones éstas que justifican la admisibilidad del recurso. No obstante, al constituir precisamente el artículo 5º del Decreto mencionado reproducción de los criterios adoptados en el artículo 11 la Ley Autonómica 3/96, no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la validez o invalidez de este último precepto, resolución que ha de deferirse al organismo constitucionalmente competente para ello.

En segundo lugar se alega que la sentencia del Pleno de ese Alto Tribunal de 5 de junio de 2.003, al anular únicamente el primer párrafo del artículo 14 de la Ley 3/96 de la Junta de Extremadura, representa un sólido argumento a favor de la constitucionalidad del resto de los preceptos contenidos en la misma, ya que un resultado semejante viene a corroborar que únicamente se ha considerado reprochable, desde el punto de vista de la conformidad de dicha Ley con la Constitución, el precepto anulado. Sin embargo semejante alegación carece de fundamento puesto que los preceptos de la Ley de Extremadura examinados en aquella ocasión se concretaron en el contenido del artículo 14 -en conexión con el último párrafo del artículo 6º de la misma-, en el párrafo primero de la Disposición Transitoria tercera y en la Disposición Transitoria cuarta, sin afectar o prejuzgar el contenido de su artículo 11, al que precisamente se refiere esta resolución.

Tampoco estimamos acertada la razón aducida por la Junta de Extremadura referente a la modificación parcial, posteriormente aprobada, del mismo artículo 11 al que ahora nos referimos mediante Ley 1/97. Y no la consideramos acertada aun prescindiendo del argumento de que las razones que ocasionaron esa modificación (que tan solo afecta parcialmente a uno de los extremos sobre los cuales se plantea la inconstitucionalidad del precepto) no vienen a corroborar precisamente la tesis de la Junta de Extremadura sobre innecesariedad del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, puesto que la supresión del requisito de empadronamiento mínimo de tres años en el ámbito territorial de dicha Comunidad ha obedecido a la finalidad confesada de eliminar las dudas surgidas sobre la constitucionalidad de un precepto de la Ley que no había sido sometido expresamente al juicio de inconstitucionalidad en los recursos acumulados 3540/96, 1492/97 y 3316/97.

Pues bien: considera esta Sala que, como ya tuvo ocasión de recordar el Pleno de ese Tribunal precisamente en la sentencia de 5 de junio de 2.003 que puso fin a los mismos, la pérdida sobrevenida de vigencia del precepto cuestionado no priva de finalidad al tema de la constitucionalidad de su redacción anterior siempre que el planteamiento obedezca a la necesidad de resolver sobre una cuestión de competencia controvertida entre el Estado y las Comunidades Autónomas; caso en el cual la función atribuida al Tribunal Constitucional no ha de quedar enervada por la sola derogación o modificación de las disposiciones que dieron lugar al litigio en el que se ha suscitado la cuestión, en tanto que subsista la necesidad de un pronunciamiento en el cual se aclare si existió o no la extralimitación competencial de que se trata.

Por otra parte la rectificación operada únicamente se refiere al requisito de empadronamiento durante el plazo de tres años en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, subsistiendo la redacción del precepto en cuanto al resto de los criterios que han de tenerse en cuenta para autorizar la apertura de las farmacias y cuya inconstitucionalidad se plantea en la segunda de las cuestiones propuestas.

Por esos motivos, esta Sala considera que han de desestimarse las objeciones opuestas por la Junta de Extremadura con referencia a los necesarios presupuestos que han de concurrir en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 3/96.

De todos los extremos que las Asociaciones Provinciales de Farmacéuticos de Cáceres y Badajoz han solicitado que se sometiesen a examen de inconstitucionalidad con respecto a la ley autonómica mencionada, únicamente se han considerado relevantes para resolver el recurso de casación interpuesto y pendiente ante esta Sala los tres que se han planteado a la consideración de las partes del proceso, y del Ministerio Fiscal, mediante providencia de siete de julio pasado, estando todos ellos relacionados con el artículo 11 de dicha disposición.

Y consideramos totalmente relevante la resolución que se adopte sobre la constitucionalidad de los tres puntos que sometemos a la consideración de ese Tribunal, puesto que la declaración de inconstitucionalidad de cualquiera de ellos supondría la estimación del recurso de casación -en todo o en parte- interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2.001 dictada por el Tribunal superior de Justicia de Extremadura, mientras que su adecuación a la Constitución implica necesariamente la desestimación de dicho recurso.

Efectivamente: si bien en el proceso contencioso se ha postulado la nulidad del Decreto autonómico 121/97 alegando, entre otras cuestiones, la invalidez del artículo 5º del mismo, que regula la autorización administrativa de apertura de farmacias con remisión al baremo que figura en el Anexo, el contenido del Anexo referido es a su vez desarrollo fiel del artículo 11 de la Ley de Extremadura 3/96. Así se afirma en el escrito de demanda y se reconoce en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Andalucía (especialmente, fundamentos jurídicos quinto y séptimo), objeto de recurso ante este Tribunal Supremo, argumentándose explícitamente que la normativa reglamentaria no hace sino desarrollar el contenido del artículo 11 de la Ley en esta materia de autorizaciones, lo cual sería ya suficiente para desestimar la pretensión de la parte actora, en atención a la imposibilidad de enjuiciar un precepto reglamentario que constituye una mera transposición de la ley. Y esa es asimismo la realidad que se desprende del examen comparativo de ambas disposiciones.

La primera cuestión de inconstitucionalidad que se suscita se refiere a la improcedencia de someter las autorizaciones de establecimiento de una oficina de farmacia en territorio de la Comunidad de Extremadura a un único sistema habilitante, consistente en un concurso público a resolver de acuerdo con un baremo de méritos en los que se tengan en cuenta necesariamente los criterios allí enumerados, ya que al establecerlo así cabe entender que se sustituye el criterio rector de adjudicación de dichas autorizaciones, basado en los principios de publicidad y transparencia establecido por el artículo 3.2 de la Ley estatal 16/97, por los de concurrencia competitiva, mérito y capacidad que se mencionaban en el artículo 2.3 del Real Decreto Ley de 11 de junio de 1.996, antecedente de aquella y hoy derogado.

Las razones en que esta Sala se basa para llegar a semejante conclusión son las siguientes:

1. - Según la legislación estatal anterior al R.D. Ley de 11 de junio de 1.996, las oficinas de farmacia son establecimientos de carácter sanitario (artículo 103 de la Ley de 25 de abril de 1.986) sujetos a planificación en los términos que establezca su normativa sectorial. El acceso a la titularidad en el desempeño de las mismas se rige por los principios de libertad de acceso profesional y de ejercicio empresarial (artículos 88 y 89 de la misma Ley), sin otra condición limitativa que la de reunir los requisitos que establece esa normativa específica, y siempre que el solicitante halle en posesión del título universitario correspondiente, que le capacita para su ejercicio en todo el territorio nacional sin distinción.

2. - El régimen establecido en el R.D. Ley 11/96 -básico en la materia- con objeto de mejorar y flexibilizar la normativa aplicable a estos establecimientos sanitarios, vino a atribuir a las Comunidades Autónomas la facultad de establecer criterios específicos de planificación para la autorización de su apertura sujetos a determinados condicionantes. En el aspecto concreto de la tramitación de los expedientes de autorización (artículo 2.3) se estableció que se ajustarían a la Ley de Procedimiento Administrativo 30/92 y que la autorización de apertura se tramitaría con arreglo a principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad, previo el procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas, añadiendo que en dicho procedimiento se podrá prever la exigencia de fianzas y garantías que aseguren el adecuado desarrollo de las actuaciones.

   Entiende esta Sala que en el artículo 2.3 se establece una normativa básica bifronte: por un lado los principios de carácter sustantivo (criterios de concurrencia competitiva y demás) cuya determinación corresponde a la Administración estatal y a los que se ha de acomodar el otorgamiento de la autorización; por otro los que se refieren a la tramitación material del procedimiento, que se defieren a la competencia de la Comunidad Autónoma con la única salvedad de que se ajusten a las normas de la Ley 30/92, básica en la materia.

3. - La posterior publicación de la Ley 16/97 de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia supuso, sin embargo, la expresa derogación del R.D. Ley 11/96 y la modificación de los criterios fijados para otorgar la autorización de su apertura (artículo 3.2) desde el punto de vista sustantivo, sustituyendo los principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad por los de publicidad y transparencia, con clara alusión a la supresión de los anteriores criterios de capacidad y mérito que implicaban una exigencia sobreañadida a las recogidas en la legislación sectorial para tener acceso a la titularidad de una farmacia.

   Resulta perfectamente lógico que, si bien el artículo 103.3 de la Constitución someta el acceso a la función pública a los principios de mérito y capacidad, ninguna razón demande que esos mismos principios condicionen el acceso al ejercicio de una profesión liberal al dotado de la capacidad oficial, que su título universitario le otorga y las condiciones de planificación de su normativa sectorial no le impidan. En este caso, la obtención de la autorización apertura de farmacia.

   En cambio, esa modificación de los principios sustantivos de competencia estatal no supuso alteración alguna del ámbito competencial atribuido a las Comunidades Autónomas en cuanto al procedimiento material a seguir por las mismas en la tramitación de las solicitudes, que se reproduce literalmente en el último inciso del artículo 3.2.

   A pesar de ello el artículo 11, párrafo cuarto, de la Ley autonómica 3/96 ha seguido subordinando la autorización de apertura de cualquier farmacia, en el ámbito de la Comunidad de Extremadura, a que el solicitante supere un concurso de mérito y capacidad sin exclusiones ni distinciones de ninguna clase, lo que supone adicionar a la habilitación genérica establecida en las normas estatales una serie de criterios (sobre la posible inconstitucionalidad de algunos de los cuales versan los otros extremos sometidos a la consideración de ese Tribunal) que, en todo caso, representan un auténtico sobreañadido a los requisitos de suficiencia académica y capacidad profesional que implican el hallarse en posesión de la titulación legal para ejercer como titular de una farmacia en dicho ámbito territorial.

   A ello ha de añadirse que, a pesar de que así no lo haya entendido la sentencia de instancia, la exigencia de someterse a un baremo de méritos y a un procedimiento en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los alegados conforme al mismo, ni siquiera se puede decir que sea exclusiva del supuesto de concurrencia de varios solicitantes para una misma farmacia. Al menos eso es lo que se desprende de uno de los párrafos siguientes del mismo artículo 11, cuando, luego de sentar con carácter general la necesidad de que la solicitud de autorización de apertura de farmacias se someta a concurso público, estipula que "en el supuesto de que haya más de un farmacéutico que participe conjuntamente en el procedimiento de autorización se hallará la media ponderada de los méritos de cada uno de ellos". También el artículo 6º del Decreto 121/97 parece confirmar esta interpretación, ya que exige sin excepción alguna que, junto con la solicitud de autorización, se acrediten las circunstancias que se establecen en el baremo mediante las certificaciones de los organismos competentes.

   Resulta en todo caso evidente que, además de las necesarias condiciones de titulación profesional, el otorgamiento de una autorización de apertura de farmacia se encuentra sometida en Extremadura a la necesidad de reunir determinados requisitos de mérito, complementarios de las anteriores.

4. - Cierto es que el artículo 3.2 de la Ley estatal 16/97 no tiene el carácter de norma básica según su Disposición Final Primera , con lo que podría sostenerse que el párrafo cuarto del artículo 11 de la ley autonómica está redactado en el ejercicio legítimo de las competencias asumidas según el artículo 148 de la Constitución. Sin embargo ni este argumento ha tratado siquiera de utilizarse por parte de la Comunidad de Extremadura al efectuar sus alegaciones sobre el tema, ni es posible desconocer que en su Estatuto de Autonomía no se asume competencia alguna en materia farmacéutica (artículos 7º y 8º) más allá del desarrollo de la normativa básica estatal.

   El Estado tiene competencia exclusiva para establecer las bases y coordinación general de la sanidad (artículo 149.16 de la Constitución) dentro de cuyo ámbito se incluye el régimen jurídico de las oficinas de farmacia (sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 1.983 y 20 de julio de 1.984). Por otra parte el apartado 3º del mismo artículo consagra la competencia del Estado sobre todas aquellas materias que no se hubiesen asumido -como es el caso- por las Comunidades Autónomas, estableciendo que la normativa estatal prevalecerá en semejantes supuestos, caso de conflicto entre ambas.

   Finalmente, no cabe estimar, a juicio de esta Sala, el único argumento contradictorio que frente a esta primera cuestión alegan la Junta de Extremadura y el Ministerio Fiscal: la habilitación que el artículo 3.2 de la Ley 16/97 atribuye a las Comunidades Autónomas para establecer un procedimiento específico de autorización de apertura de farmacias sin fijar límite alguno. Ya ha quedado aclarada la interpretación correcta que a nuestro entender cabe atribuir a esa autorización y su alcance, exclusivamente referida a los aspectos adjetivos del procedimiento.

La declaración de inconstitucionalidad de la primera cuestión propuesta haría prácticamente innecesario el planteamiento de las dos siguientes, que se refieren a algunos de los criterios concretos que se enumeran en el mismo párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley de Extremadura 3/96, y cuya concurrencia habrá de ser tenida en cuenta en el procedimiento arbitrado para autorizar la apertura de oficinas de farmacia.

No obstante, siguiendo el orden de enumeración propuesto en la Providencia de este Tribunal de 7 de julio de 2.004, hemos de plantear la contravención con la Constitución que a nuestro juicio supone el considerar como criterios a tener en cuenta para autorizar la apertura de una oficina de farmacia, tanto la "valoración de la integración profesional en el ámbito de esta Comunidad Autónoma" (redacción actualmente en vigor aún después de la rectificación operada por la Ley 1/97), como las "medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo" que se puedan proponer.

En relación con el esencial principio de igualdad de los españoles ante la Ley (artículo 14 de la Constitución) que comporta la prohibición del establecimiento normativo de diferencias discriminatorias por cualquier condición o circunstancia, personal o social, el artículo 139 - apartados 1 y 2- preceptúa que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado, sin que se puedan establecer medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación y establecimiento de las personas en todo el ámbito del mismo.

Es cierto lo que se alega por la Junta de Extremadura de que no se ha de desconocer que la estructura autonómica de nuestro Estado posibilita la distinta posición jurídica de los ciudadanos españoles en algunos extremos, precisamente atendiendo al lugar de su residencia dentro de dicho territorio, y asimismo que todas las Comunidades Autónomas no ostentan las mismas competencias, ni han de ejercerlas de manera y con contenido y resultados idénticos o semejantes; pero, en lo que a esta última alegación se refiere, ya ha quedado establecido que en el caso concreto de Extremadura sus competencias asumidas no incluyen precisamente la materia farmacéutica, tema en el cual únicamente les corresponde el desarrollo legislativo y ejecución de la normativa estatal (artículo 8º de su Estatuto Orgánico).

La multiplicidad de resoluciones y lo reiterado de la doctrina en ellas contenida pueden dispensar de citas concretas en torno a la interpretación general que ese Tribunal viene dando al principio de igualdad del artículo 14 y del cual constituyen una aplicación concreta las prescripciones del artículo 139.

Fluye de esa doctrina que el principio de igualdad vincula a todos los poderes públicos, incluido el Legislativo, y si bien no prohibe que el legislador contemple diferenciar situaciones distintas, dándoles un tratamiento dispar, sí exige una justificación objetiva y razonable de la desigualdad consecuente y una relación de proporcionalidad razonable entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.

Carece de justificación y proporcionalidad razonables, a juicio del Tribunal, la exigencia de que el profesional titulado que aspire a obtener una autorización de apertura de farmacia en Extremadura pueda ver condicionada su aspiración, o al menos minusvalorada con relación a otros concursantes, por su falta de integración profesional en el ámbito de dicha Comunidad Autónoma.

Un examen riguroso del precepto nos conduciría a preguntarnos, en primer lugar, a que clase de integración profesional se refiere el criterio mencionado y a si ha de entenderse circunscrito al concepto de desempeño de una previa actividad sanitaria en general, o farmacéutica en particular, en el ámbito de la Comunidad; o incluso al requisito de que la titulación obtenida lo hubiese sido en la de Extremadura. Mas, aun admitiendo que al mencionar la "integración profesional" se esté refiriendo el precepto a cualquiera de las anteriores, u otra que hubiese de tener lugar en el territorio de la Comunidad Autónoma, entendemos que, en cualquiera de los casos, ese criterio carece de la razonabilidad necesaria para otorgar un orden de preferencia a la solicitud de autorización, e implica una discriminación evidente frente a los solicitantes procedentes de otros puntos del territorio español, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad y de la prohibición de establecer medidas que, de cualquier modo, impliquen un obstáculo al libre establecimiento profesional de los titulados farmacéuticos, no vinculados profesionalmente con anterioridad con Extremadura, contraviniendo los artículos 14 y 139 de la Constitución.

Entendemos asimismo que en nada altera esta consecuencia el que se alegue como justificación, por la Junta de Extremadura, la estructura social y económica propia de dicha Comunidad, o la circunstancia de que en determinadas ocasiones se haya considerado como mérito preferente para el acceso a ciertos puestos en determinadas Autonomías el conocimiento de la lengua propia de la región de que se trate.

En cuanto al primer extremo, no parece acreditado que la estructura social y económica, la lejanía entre núcleos rurales o el alto grado de envejecimiento de la población y el absentismo juvenil que se aducen, sean problemas específicos de Extremadura, y afirmar lo contrario sería desconocer la realidad evidente en Comunidades como las galaica, astur, castellano-leonesa o aragonesa, por citar ejemplos concretos. El servicio público de suministro de medicamentos, elaboración de fórmulas magistrales y demás actividades complementarias que pueden ejercerse en una oficina de farmacia, podrán revestir características sociales diferenciadas entre sí según se trate de ambientes ciudadanos o rurales; pero esas diferencias son comunes y extensibles a todas las zonas de similares características en la mayor parte del territorio del Estado. Y desde luego no son las peculiaridades lingüísticas las que pueden servir de justificación diferencial en este caso.

Aunque con lo expuesto estimamos que es suficiente para fundamentar la posible inconstitucionalidad del precepto, no está de más recordar que su aplicación igualmente puede suponer el quebrantamiento de la prohibición de adopción de medidas contrarias a lo establecido en el artículo 139.2 de la Constitución con respecto a los ciudadanos de la Unión Europea, en posesión de los títulos equivalentes al de Licenciado en Farmacia que se recogen en los Anexos a los Reales Decretos 1.667/89 y 1.595/92. El carácter básico de estos últimos deriva de la transposición que efectúan a nuestro ordenamiento interno de las Directivas Comunitarias 85/432, 85/433 y 85/484. Desde el momento en que como consecuencia de ello el artículo 10º del Real Decreto 1.667/89 estipula que el establecimiento en nuestro país de los titulados farmacéuticos de los países miembros de la Unión se llevará a cabo con los mismos derechos y obligaciones que los farmacéuticos españoles, no ofrece duda a este Tribunal que la discriminación igualatoria que supone la preferencia otorgable a los profesionalmente integrados en la Comunidad de Extremadura comprendería asimismo a los profesionales miembros de la Unión Europea.

Análogas consideraciones hemos de ofrecer con respecto al criterio propuesto de tener en cuenta las medidas de fomento, mantenimiento y creación de empleo. Es laudable la preocupación social que revelan, mas tampoco se compadecen con el principio de igualdad del artículo 139, en conexión con el artículo 14, ya invocado. Y por ello consideramos procedente proponer la cuestión de su inconstitucionalidad.

El asumir el compromiso de fomentar o crear empleo a través de la autorización para abrir una farmacia puede significar, si responde a la realidad, una carga evidentemente mucho más onerosa para quien dispone de medios limitados, que para aquel cuya posición económica es altamente saneada. El esfuerzo crematístico que supone acceder a la posibilidad de abrir una farmacia repercutiría desigual e injustificadamente en quienes se encuentren en una u otra situación; y con mayor razón si tenemos en cuenta que no todas las oficinas farmacéuticas ofrecen una saneada rentabilidad. Someter a profesionales igualmente capacitados a un criterio de adjudicación en la autorización de apertura de farmacias que ha de redundar a favor de aquel que tenga mayor disponibilidad económica, tampoco se ajusta a los criterios que inspiran los artículos 14 y 139.

Al referirnos a la que consideramos tercera cuestión de inconstitucionalidad debemos dejar claro un aspecto determinado de la cuestión que, según el informe del Ministerio Fiscal, podría ofrecer un aspecto dudoso.

En la Providencia de 7 de julio de 2.004 la Sala sometió a la consideración de las partes la posible inconstitucionalidad del párrafo noveno del artículo 11 de la misma Ley autonómica 3/96, por cuanto su texto podría suponer la infracción del principio de igualdad reconocido en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española. Y el Ministerio Fiscal apunta en su escrito de 26 de julio siguiente que "el precepto concernido difícilmente podrá ser el 23.2 de la C.E. que se cita, puesto que estar al frente o ser titular de una oficina de farmacia no resulta que sea un cargo público".

Así es, en efecto. Lo que ocurre es que este Tribunal nunca ha partido de tan errónea suposición. La audiencia sobre inconstitucionalidad que se solicitaba se refería a la infracción del principio de igualdad, tal como se reconoce en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, representando el segundo un aspecto particularizado del primero. La igualdad, es un valor preeminente que constituye la razón profunda de muchos otros preceptos constitucionales, además de los dos anteriores (artículo 139.1, por ejemplo). En modo alguno -y así parecen haberlo entendido el resto de los informantes- se pretende contrastar el párrafo noveno del artículo 11 con el artículo 23.2 de la Constitución, sino referirse a la posible inconstitucionalidad del primero por quebrantamiento del principio de igualdad que el artículo 14 sienta de manera explícita y general, y el 23.2 refiere a las condiciones de acceso al desempeño de un cargo público en particular, al igual que el 139.1 lo proyecta a la ubicación territorial de todos los españoles.

Ciertamente que no puede reputarse inconstitucional establecer un límite de edad para el ejercicio de una profesión liberal de interés público. Aunque sea desde la perspectiva del reconocimiento del ámbito competencial de las Comunidades Autónomas (Sentencia de ese Tribunal de 5 de junio de 2.003) está confirmada la legalidad de declaración de caducidad por edad del artículo 14, párrafo cuarto, de la Ley 3/96, que la fija en los 70 años (artículo 6º).

Sin embargo, es opinión de esta Sala que contraviene el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución que el párrafo noveno del artículo 11 impida, sin el menor asomo de justificación, que participen en el procedimiento de autorización de oficina de farmacia los profesionales que hubiesen cumplido los 65 años.

Creemos que sería inútilmente repetitivo reiterar lo ya expuesto en el fundamento anterior en torno a la necesidad de que las excepciones normativas al principio de igualdad hayan de fundarse en criterios objetivos y razonables, con sujeción al principio de proporcionalidad. Esa necesidad es una constante de la doctrina constitucional y ha sido recordada bien recientemente por la sentencia 37/2.004, en la cual, citando el principio general de igualdad ante la Ley, se refería a la necesidad de tener en cuenta en su aplicación el régimen jurídico sustantivo del ámbito de las relaciones jurídicas en que se proyecte ( asimismo, sentencia 96/2.002).

Aunque la sentencia 37/2.004 se estaba refiriendo a un supuesto de acceso a la función pública del artículo 23.2 de la Constitución, el principio general sentado acerca de la necesidad de que goce de justificación bastante la desigualdad en el acceso a determinados puestos o profesiones que representa la fijación de un límite máximo de edad (por supuesto, inferior al de jubilación obligatoria en el mismo), creemos que es perfectamente aplicable al caso presente.

El párrafo noveno del artículo 11 establece, como condición sobreañadida a los requisitos que han de regir el acceso a la titularidad de una farmacia, que la edad del solicitante no exceda de sesenta y cinco años, sin que, a nuestro entender, esa limitación obedezca a criterios objetivos y razonables.

La Junta de Extremadura trata de razonar que esa desigualdad no se produce cuando las características del puesto de trabajo a que se refiere pueden influir decisivamente en la calidad del servicio público que supone la actividad del farmacéutico.

El criterio de la Sala es, no obstante, que está lejos de la razonabilidad el suponer que, a los sesenta y cinco años, el profesional farmacéutico se encuentra limitado en sus facultades físicas y mentales de un modo que potencialmente le incapacite para despachar productos o medicamentos (en su mayoría sujetos a prescripción facultativa previa), para la elaboración de fórmulas magistrales preestablecidas o para regentar su oficina, como se afirma por la Junta de Extremadura. Y, si así fuese, difícilmente se puede comprender que, por otra parte, se considere en el artículo 6º de la misma Ley 3/96 que el mismo sujeto se halla en condiciones de continuar al frente de una oficina de farmacia hasta cumplir los setenta años.

La realidad es que el precepto a que nos referimos supone una limitación injustificada del derecho de todo profesional debidamente titulado a solicitar y obtener la autorización apertura de una oficina de farmacia a cuya titularidad su capacitación le otorga pleno derecho, sin que se vislumbre un motivo razonable que pueda justificar la desigualdad que ello supone frente al resto de los farmacéuticos.

En virtud de lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores

Inconstitucionalidad de la primera parte del párrafo cuarto de dicho artículo, que establece: "La autorización de oficinas de farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios".

Inconstitucionalidad del apartado del mismo párrafo que establece como criterio a tener en cuenta para el otorgamiento de la autorización de oficinas de farmacia lo siguiente: "Valoración de la integración profesional en el ámbito de esta Comunidad Autónoma".

Inconstitucionalidad del párrafo noveno del artículo 11 de la misma Ley 3/96, que dice: "En ningún caso podrán participar en el procedimiento de autorización de oficina de farmacia los farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento".

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.