STSJ Andalucía 3388/2012, 26 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3388/2012 |
| Fecha | 26 Noviembre 2012 |
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO 1455/2.010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SENTENCIA NÚM. 3388 DE 2.012
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Iltma. Sra. Presidenta
D ª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmos. Sres. Magistrados
Dña. María Luisa Martín Morales
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
En la ciudad de Granada, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1455/2.010 seguido a instancia de la Confederación Empresarial de Oficinas de Farmacia de Andalucía (C.E.O.F.A.), que comparece representada por el Procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y dirigido por Letrado, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía y subsidiariamente declare la nulidad de los artículos 3.1, 4.2, 4.3, 7.3 y 21.4; y de los apartados I letra A, punto 2; I letra B punto 6 a) y II letra A.1 del baremo de méritos por ser contrarios a derecho con todos los pronunciamientos en derecho que procedan para el cumplimiento de la Sentencia.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, declarando conforme a derecho la Orden impugnada. CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se acordó trámite de conclusiones y evacuado por las partes, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente a la Iltma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 8 de abril de
2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010.
Entrando directamente a analizar los motivos de impugnación, se alega en primer lugar que la orden impugnada infringe la ley estatal 16/97 en cuanto la decisión sobre la adjudicación de las oficinas de farmacia que saca a concurso no obedece exclusivamente a los principios de publicidad y transparencia sino que sujeta la decisión a los criterios de mérito y capacidad que fija en su baremo de méritos.
Es cierto que el TS en su Auto de 23 noviembre 2004 decidió plantear ante el Tribunal Constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primera parte del párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley 3/96 de la Comunidad Autónoma de Extremadura que establece que "La autorización de oficinas de farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios" y ello por entender conforme a los argumentos que expone la improcedencia de someter las autorizaciones de establecimiento de una oficina de farmacia en territorio de la Comunidad de Extremadura a un único sistema habilitante, consistente en un concurso público a resolver de acuerdo con un baremo de méritos en los que se tengan en cuenta necesariamente los criterios allí enumerados, ya que al establecerlo así cabe entender que se sustituye el criterio rector de adjudicación de dichas autorizaciones, basado en los principios de publicidad y transparencia establecido por el artículo 3.2 de la Ley estatal 16/97, por los de concurrencia competitiva, mérito y capacidad que se mencionaban en el artículo 2.3 del Real Decreto Ley de 11 de junio de 1996, antecedente de aquella y hoy derogado.
Sin embargo el TC en su Sentencia del Pleno de 19 octubre 2011 acordaba desestimar la cuestión en relación a este concreto precepto legal con base a los siguientes razonamientos:
"Despejadas las dudas respecto de la admisión y objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, estamos en condiciones de analizar el fondo de la misma, comenzando por el análisis de la constitucionalidad de la introducción por el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura de atención farmacéutica del procedimiento de concurso público como modo exclusivo para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, para lo cual hemos de partir de los postulados de la STC 109 /2003 de 5 de junio, cuando decíamos en el fundamento jurídico 3: "la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución, de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros.
En la citada Sentencia ( STC 32/1983 ) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados" ( STC 80/1984, FJ 1)... La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de "sanidad"... en materia de "sanidad" al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( art. 149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (arts. 8.3 Estatuto de Autonomía de Extremadura y 32.3 Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha)". En esta misma línea de insistir en el carácter público de la prestación del servicio farmacéutico, recordábamos en el fundamento jurídico 14 que "el desempeño de la titularidad de una oficina de farmacia .... en la medida que se conecta a intereses constitucionales relevantes, como son los relativos a la protección de la salud ( art. 43 CE ), permite el establecimiento de controles por parte de los poderes públicos", que el " titular de un establecimiento de farmacia (que) presta un servicio público en las condiciones que a la Comunidad Autónoma compete establecer y con las obligaciones que de dicha condición se derivan "; y en el fundamento jurídico 15 reiterábamos que " las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como 'establecimientos sanitarios privados de interés público', pues esta dimensión pública justifica en mayor medida la adopción de criterios que ordenen la prestación del servicio farmacéutico " y hablábamos de "publicación del servicio sanitario ( STC 17/1990, de 7 de febrero )".
De esta doctrina se puede concluir que la regulación de un concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura recogido en el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996 de atención farmacéutica no contradecía -en este extremo- las bases estatales arriba descritas, derivadas del art. 149.1.16 CE, máxime si el art. 3.2 de la Ley 16/1997 de oficinas de farmacia (opuesto como norma estatal básica de contraste), carecía de tal carácter básico (según la disposición final de la Ley 16/1997).
Continúa diciendo: " A mayor abundamiento, los principios de mérito y capacidad no pueden quedar excluidos en los concursos de autorización de oficinas de farmacia en el ámbito de Extremadura, ya que -como hemos visto- tratándose una "actividad privada" de incuestionable "interés público" (sujeta al régimen de autorización), aun sin ser acceso a la función pública stricto sensu, resulta ineludible aplicar tales principios del mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones propias del servicio farmacéutico, pudiendo entenderse -como sugiere el Letrado de la Junta de Extremadura - que estas indicaciones están ínsitas en el principio de transparencia (recogido en el art. 11 de la Ley 3/1996 ). Todo ello sin perjuicio de que los principios del mérito y la capacidad resulten constitucionalmente exigibles como consecuencia del deber de la Administración...
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