STSJ Andalucía 2114/2013, 24 de Junio de 2013
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:7728 |
| Número de Recurso | 2250/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2114/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO 2.250/2.010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA NÚM. 2114 DE 2.013
Iltma. Sra. Presidenta
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Iltmas. Sras. Magistradas
Dña. María Luisa Martín Morales
Dña. Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de junio de dos mil trece.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2.250/2.010 seguido a instancia de la Asociación Profesional de Farmacéuticos afectados por la L.F.A ., que comparece representada por el Procurador Don Juan José Barrios Sánchez y dirigida por Letrado, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía o en su defecto la de los preceptos que indica que incurren en nulidad por contrariar el ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, declarando conforme a derecho la Orden impugnada.
Acordado el recibimiento a prueba se practicaron las propuestas y admitidas y evacuado trámite de conclusiones, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente a la Iltma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.
Plantea en primer lugar la demandada la inadmisibilidad del recurso por falta de acreditación del acuerdo expreso para recurrir y la falta de legitimación de la actora.
Tal alegación debe ser rechazada a la vista de los documentos presentados por la actora mediante escrito de 28-6-2011 y que acreditan el acuerdo adoptado por la Asamblea de la recurrente para facultar al presidente a impugnar concretamente la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, objeto de este recurso.
Por otra parte y dentro de los fines de la entidad se encuentra la defensa de los intereses económicos y profesionales de los farmacéuticos asociados y afectados por el marco jurídico de la ley 22/2007, y el ejercicio de acciones en defensa de sus derechos. Por ello el ejercicio de acciones dirigidas a la impugnación de la convocatoria realizada en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, se encuentra enmarcado en los fines de la entidad y persigue la defensa de los intereses legítimos de sus asociados.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 8 de abril de
2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010.
Entrando directamente a analizar los motivos de impugnación, se alega en primer lugar que la Orden impugnada es nula porque infringe el principio de reserva de ley ya que no puede implicar una disminución del rango normativo que implique una merma de las garantías procedimentales para la elaboración de la norma, y se reiteran los vicios que llevaron a esta Sala a acordar la nulidad del Decreto 353/2003.
La Orden impugnada se dictó en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, que contiene una habilitación excepcional al establecer: " En tanto se proceda al desarrollo reglamentario del procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia y del procedimiento de autorización, instalación y funcionamiento de las mismas, se habilita a la persona titular de la Consejería competente, en materia de salud para, mediante Orden, convocar y resolver un único concurso público con arreglo a las siguientes determinaciones: a) La convocatoria del concurso contendrá los procedimientos de adjudicación y de autorización de instalación y funcionamiento de las correspondientes oficinas de farmacia. b) El baremo aplicable para la adjudicación deberá tener en cuenta entre otros, los criterios de formación académica y experiencia profesional de los participantes; c) El concurso reservará un cupo de farmacias para personas con discapacidad; d) El número de oficinas de farmacia que se oferten en concurso vendrá determinado por los criterios de planificación contenidos en la Ley ".
El artículo 26.2.a) de la Ley 9/2.007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, dispone que, las personas titulares de las Consejerías ejercen la potestad reglamentaria, en los términos previstos en la Ley de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el artículo 44.4 de la Ley 6/2.006, de 24 de octubre, del Gobierno, establece que: "La persona titular de la Consejería tiene potestad reglamentaria en lo relativo a la organización y materias internas de las mismas", de modo que "fuera de estos supuestos, sólo podrán dictar reglamentos cuando sean específicamente habilitadas para ello por una Ley o por un Reglamento del Consejo de Gobierno", que es lo que ha ocurrido en el presente caso, conforme a la disposición final segunda anteriormente transcrita de habilitación excepcional.
No se sostiene la alegación de la actora que trata de equiparar la regulación a través de la norma impugnada con la que establecía el Decreto 353/2003 que regulaba directamente y sin cobertura legal alguna, una materia reservada a la ley y como señalaba la Sentencia de esta Sala de 17-10-2005 "la regulación reglamentaria que hace el Decreto 353/03, en referencia a la definición de UTF, modificación de locales, módulos de población, distancias, traslado, cierres de las oficinas de farmacia, y condiciones de transmisión de los establecimientos farmacéuticos; es nulo de pleno derecho, puesto que regula una materia reservada a la Ley, sin que se limite a completar o desarrollar las previsiones legales; y es que el establecimiento de tales limitaciones no tiene cobertura legal alguna que ampare tal regulación reglamentaria, incidiendo en el ámbito de la legislación básica que exige su regulación por Ley y no por Decreto en los términos que se han señalado. Y es que la Administración no puede regular materias que incidan en el marco regulador básico de los establecimientos Sanitarios Farmacéuticos, sobre la base de una regulación que desborde la potestad reglamentaria incidiendo en materias reservadas a la Ley".
No son pues trasladables ahora tales argumentos sobre la base de los preceptos antes señalados de la ley 22/2007 andaluza.
Examinada la Orden impugnada se observa que contiene las normas aplicables a la convocatoria de concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia de acuerdo con las especificaciones que se precisan en la disposición final segunda de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre y de las oficinas de farmacia de Andalucía que resulten vacantes por resultar las personas titulares de las mismas adjudicatarias de las nuevas oficinas de farmacia referidas con su correspondiente baremo y condiciones de participación de los aspirantes; y además también un desarrollo reglamentario expreso de los procedimientos de autorizaciones de instalación y funcionamiento de las oficinas de farmacia adjudicadas, en relación con las disposiciones contenidas en la Sección 5ª del Capítulo I del Título II de la Ley, relativa a las adjudicaciones y autorizaciones de oficinas de farmacia.
Las cuestiones que se plantean deben reconducirse al examen del ajuste de la norma a la ley que trata de desarrollar.
En segundo lugar, se recuerda que la ley 16/97 impone unos criterios concretos para la autorización de oficinas de farmacia que son los principios de publicidad y transparencia, y los de mérito y capacidad han perdido su carácter de básicos y han sido específicamente sustituidos por aquéllos.
Es cierto que el TS en su Auto de 23 noviembre 2004 decidió plantear ante el Tribunal Constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primera parte del párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley 3/96 de la Comunidad Autónoma de Extremadura que establece que "La autorización de oficinas de farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios" y ello por entender conforme a los argumentos que expone la improcedencia de someter las autorizaciones de establecimiento de una oficina de farmacia en territorio de la Comunidad de...
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