Incidencia de la inteligencia artificial en los derechos fundamentales
| Autor | Lucrecio Rebollo Delgado |
| Páginas | 51-94 |
CAPÍTULO III
INCIDENCIA DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL
EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Cuestiones previas
Parece claro que no se puede aspirar a crear un nuevo derecho funda-
mental como consecuencia del surgimiento de cada una de las nuevas posi-
bilidades tecnológicas, dado que no todas tienen el mismo grado de inciden-
cia en las concepciones jurídicas, y no todas tienen la misma transcendencia
desde la perspectiva jurídica. Incluso los denominados por la LO 3/2018,
y de forma algo pretenciosa, derechos digitales, en su mayoría son concre-
ciones o variantes aplicativas de los derechos fundamentales ya reconocidos
en nuestro ordenamiento jurídico y el europeo, y suficientemente garanti-
zados. Ningún ordenamiento jurídico puede pretender dar respuesta con-
creta a cada una de las posibilidades de vulneración o intromisión en los
derechos fundamentales. La técnica aplicada hasta ahora ha sido, a través
de la legislación y la jurisprudencia, ir adecuando los derechos existentes a
las nuevas vulneraciones, ir ampliando las interpretaciones y solventando las
omisiones, a la vez que formulando tendencias interpretativas, que con el
tiempo tienen su plasmación en nuevas normativas.
La STC 58/2018 es muy clarificadora a este respecto, y de forma concreta
manifiesta que “… Los avances tecnológicos y el fenómeno de la globaliza-
ción a través de internet y de otras vías dan lugar a nuevas realidades que,
de una u otra forma, pueden incidir sobre el ejercicio de los derechos fun-
damentales, su delimitación y su protección, lo que obliga a este Tribunal
a una constante labor de actualización de su doctrina para adecuarla a la
cambiante realidad social, con el fin de dar una respuesta constitucional a
esas nuevas situaciones…” 25. De igual forma, la jurisprudencia habrá de ir te-
jiendo la argumentación y fundamentación de variaciones en los derechos,
armando una estructura lógico-jurídica de los derechos fundamentales, que
25 STC 58/2018, de 4 de junio, f. j. 4.
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produzca una respuesta adecuada a las nuevas necesidades jurídicas y que
palié las deficiencias normativas, a la vez que facilite su aplicabilidad y ejecu-
ción material. La protección jurídica y los medios de garantía ya existen, lo
que varían son las formas de vulneración, por ello no es necesario crear un
ordenamiento jurídico ex novo, es necesario ir adecuando el existente a las
nuevas necesidades, y ello es tarea tanto del legislador, de la jurisprudencia,
y también de la doctrina.
Parece claro, que la nueva sociedad digital no puede ser ahormada única-
mente por el Derecho, teniendo en cuenta que supone una nueva conforma-
ción horizontal del conjunto social, y que afecta a los medios de comunica-
ción, a la economía, a todos los ámbitos de lo social, incluso a las mismas bases
de organización social y política. Por ello parece muy acertada la propuesta
de De la Quadra Salcedo, cuando usa el concepto de la solución holística 26,
y de forma concreta manifiesta que “Esa afección a todos los elementos fun-
damentales que estructuran e informan nuestras sociedades hace obligatorio
adoptar una perspectiva holística en el tratamiento de los retos que plantea la
sociedad digital” 27. Atribuir al Derecho la única forma de ordenar y encajar la
sociedad digital es un grave error. El Derecho debe ser, como ha sido siempre,
una forma de solventar conflictos sociales con una perspectiva de bien común,
pero en todo caso necesita de la colaboración de otras áreas de conocimiento,
de todos los elementos que conforman la estructuración social.
Las soluciones aportadas por el Derecho hasta ahora parecen de todo
punto insuficientes. Hacemos repaso de estas. El Derecho internacional tie-
ne una limitada capacidad coactiva, por su escasa vinculación y su menor
entidad sancionadora. Su efectividad se limita a áreas muy concretas, como
es el comercio a nivel mundial, algunos aspectos de propiedad intelectual y
quizás con mayor eficacia, en materia de elaboración de tratados.
Otro ámbito en que de alguna forma se viene regulando la sociedad digi-
tal es el Derecho de defensa de la competencia. Las regulaciones nacionales
encuentran grandes dificultades a la hora de la normación por la presión
que ejercen de forma genérica las grandes empresas de tecnología, dado
que aquélla siempre limita su capacidad de maniobra, a la vez que tienen
múltiples formas de ir eludiendo las regulaciones nacionales. De igual ma-
nera, evitan con facilidad la competencia entre ellas, de tal manera que las
denominadas “cinco grandes” (Google, Facebook, Microsoft, Amazon y Ap-
pel) se quedan con todo el mercado.
La única herramienta de control sobre las empresas tecnológicas hasta la
fecha ha venido a través del derecho de la libre competencia. De esta forma,
26 Entendida en su formulación aristotélica como “el todo es mayor que la suma de sus
partes”.
27 DE LA QUADRA SALCEDO FERNÁRDEZ DEL CASTILLO, T: Retos, riesgos y oportuni-
dades de la sociedad digital, en la obra de VV. AA. Sociedad Digital y Derecho. BOE. Madrid 2018,
pág. 63.
Inteligencia artificial y derechos fundamentales 53
tanto algunos Estados europeos, como la propia Unión Europea, han im-
puesto sanciones económicas a algunas de ellas, pero que han sido asumidas
más como un coste añadido de producción, que como reproche jurídico
efectivo a su actividad o a la forma de llevarla a efecto. En todo caso, y como
nos recuerda Hoffmann-Riem, el derecho de defensa de la competencia tie-
ne como finalidad “garantizar la funcionalidad de los mercados económicos
y para impedir el abuso de una posición de dominio de mercado … pero no
es un Derecho específico para limitar otros poderes (por ejemplo, políticos,
culturales, sociales o de otra índole). El logro de objetivos de bien común
como la protección de la autonomía (libertad frente a la manipulación), la
equidad de oportunidades de acceso, la supresión de la discriminación o la
formación de una opinión pública dirigida a la reproducción y promoción
de la pluralidad social, no son objetivo específico del Derecho de defensa de
la competencia” 28.
Parece adecuado deducir que las soluciones que tiene que aportar el
Derecho han de venir de la extensión aplicativa de principios jurídicos a
las nuevas necesidades sociales. Como nos recordara García de Enterría, “la
ciencia jurídica no tiene otra misión que la de desvelar y descubrir a tra-
vés de conexiones de sentido cada vez más profundas y ricas, mediante la
construcción de instituciones y la integración respectiva de todas ellas en
un conjunto, los principios generales sobre los que se articula y debe, por
consiguiente, expresarse el orden jurídico. Este, en la sugerente expresión
de SIMONIUS, «está impregnado de principios hasta sus últimas ramifica-
ciones», de modo que en hacer patente esa oculta y profunda vida de los
principios está la augusta función del científico del Derecho, y no en ofrecer
clasificaciones o sistematizaciones geométricas, lógicas o nemotécnicas de
la materia de las leyes. Una ciencia jurídica puramente exegética (aunque
quisiese incluir los «principios incluidos por el legislador en sus normas»)
no podría responder nunca a la clásica objeción de VON KIRCHMANN :
«tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
basura»; el que esto no haya sido así y las obras de los grandes juristas de la
historia no sólo no sean basura, sino que hayan adquirido un permanente y
eficaz valor clásico, es justamente porque en ellas se ha acertado a expresar
un orden institucional de principios jurídicos no sometidos a la usura del
tiempo. La superioridad del Derecho Romano sobre otros sistemas jurídi-
cos históricos anteriores o posteriores estuvo justamente, no ya en la mayor
perfección de sus leyes … sino en que sus juristas fueron los primeros que se
adentraron en una jurisprudencia según principios, la cual ha acreditado su
fecundidad, e incluso, paradójicamente, su perennidad, y hasta su superior
certeza, frente a cualquier código perfecto y cerrado de todos los que la his-
toria nos presenta” 29.
28 Obra citada, páginas 102 y 103.
29 GARCÍA DE ENTERRÍA, E: Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho Ad-
ministrativo. Texto extraido de https://dialnet.unirioja.es, páginas 201 y 202.
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