STS, 18 de Septiembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Septiembre 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. Fernando de Lujan de Frias en nombre y representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 3600/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos núm. 798/2004, seguidos a instancias de D. Gustavo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por Letrado de la Administración.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
Con fecha 30 de diciembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Gustavo era perceptor de la prestación de incapacidad permanente en grado de total desde 17-11- 1997, en base al siguiente cuadro clínico residual: 1983 a consecuencia de accidente de tráfico: Fx abierta de tercio medio tibia y peroné pierna derecha y Fx cabeza de peroné. 1984: extracción del clavo. 1987: nuevo accidente con Fx de tibia y peroné tercio distal de la misma pierna. No consolidación N. pseudoartrosis en 1987. Residuan secuelas. Las limitaciones orgánicas y funcionales que dieron lugar a la invalidez fueron: imposibilidad para estar mucho tiempo de pie caminar. Marcada claudicación a la marcha. Lleva alza de 6-8 cm. Tibia... 2º) El demandante ha venido realizando actividades laborales como Ayudante de albañil en las empresas José Lozano Fernández, Prode, Reformas, Construcciones Argonsa, Construcciones Hecapama, Morata Andrés, Ortiz Construcciones y Proyectos, Construcciones y Reformas Morante Blanco, durante los periodos a que se refiere el Anexo I de la Resolución del INSS de 03.06.04, incorporada a autos. 3º) No consta que el actor haya comunicado al INSS la actividad descrita. 4º) El E.V.I. según sesión celebrada el día 28-04-04, emitió el correspondiente dictamen propuesta en el sentido de que la actividad de Ayudante de albañil incluye entre sus tareas fundamentales las mismas que estaban entre las básicas de la profesión para la que fue incapacitado, requiere del mismo esfuerzo y pueden representar un cambio en su capacidad de trabajo. 5º) Por Resolución del INSS de 03-06- 04, se declara que la actividad de Ayudante albañil no es compatible con el percibo de la pensión de incapacidad permanente que tiene reconocida, resultando deudor de prestaciones indebidamente percibidas por un importe de 3.047,90 euros, de acuerdo con el desglose adjunto (Anexo I). 6º) Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por silencio administrativo. 7º) La parte demandada formuló reconvención por la cantidad de 3.047,90 euros."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la reconvención formulada por el INSS. Que desestimo la demanda interpuesta por D. Gustavo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la Resolución impugnada de 08-06-04 y, en consecuencia, se confirma que la actividad de Ayudante albañil es incompatible con el percibo de la pensión permanente que tiene reconocida el actor resultando deudor de prestaciones indebidamente percibidas por importe de 3.047,90 euros."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Gustavo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado DON FERNANDO LUJAN DE FRIAS, en nombre y representación de DON Gustavo y el formulado por el letrado de la ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 30-12-04
, autos nº 798/04, seguidos a instancia de DON Gustavo contra el INSS y TGSS, sobre invalidez total, incompatibilidad de actividad, reintegro de prestaciones indebidas, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia."
Por la representación de D. Gustavo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 6 de abril de 2006, en el que se alega infracción de los artículos 137.4 y 141.2 de la Ley General de Seguridad Social, así como los arts. 18.4 y 24.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con los arts. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, y el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 13 de marzo de 2003 por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.-2943/2002 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 27 de febrero de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2007.
1.- En el presente procedimiento se recurre la sentencia dictada en 30 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (rec.-3600/2005) en la cual confirmó la de instancia que a su vez había desestimado una demanda dirigida por el demandante contra el INSS. En esta demanda el beneficiario de una prestación por invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual había recurrido una decisión del INSS por la que acordaba la suspensión de la prestación que previamente había reconocido, acuerdo que había tomado sobre la consideración de que era incompatible el trabajo que estaba desempeñando el actor con la pensión que percibía por cuanto estaba prestando servicios como "ayudante albañil" y la incapacidad le había sido reconocida para las funciones de "oficial 1ª albañil"; habiendo quedado reconocido previamente por el Equipo de Valoración de Incapacidades que "la actividad de ayudante albañil" incluye entre sus tareas fundamentales las mismas que estaban entre las básicas de la profesión para la que fue incapacitado/a, requiere el mismo esfuerzo y pueden representar un cambio en su capacidad de trabajo".
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- Como sentencia de referencia para la contradicción la dictada por esta Sala de fecha 13 de marzo de 2003 (Rec.- 2943/02 ), en la cual se planteó un proceso semejante en el que también el INSS había suspendido el abono de una prestación de incapacidad permanente total previamente reconocida por el solo hecho de haberse dado de alta el trabajador en la Seguridad Social para prestar servicios en una tarea distinta de aquella para la que había sido declarado incapaz; en concreto, en el presente caso había sido declarado incapaz para su profesión de "escayolista" y había sido dado de alta como "peón", realizando tareas tan distintas de las de escayolista como las que allí se declaraban probadas como "realización de recados con furgoneta, ayuda a la descarga de tubos de cierre de malla, imprimado de vigas y atención ocasional de telefoco". En esta sentencia la Sala había declarado que el INSS, ante una situación de profesiones distintas no podía acordar por sí y ante sí la suspensión de prestaciones sin acudir a un previo proceso de revisión del grado de incapacidad.
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- El recurrente sostiene, sobre lo acordado en la sentencia aportada de contraste, que la recurrida era contraria a la unidad de doctrina ya apuntada por ésta, pero no tiene en cuenta la diversidad de supuestos en que ambas sentencias se dictaron. En efecto, como se ha dicho esta sentencia del Tribunal Supremo contemplaba un supuesto de trabajos distintos realizados por un trabajador al que el art. 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social le faculta de forma expresa para compatibilizar la pensión vitalicia reconocida al mismo con el salario que perciba en su nuevo empleo y por ello se decía que sólo, previa revisión del grado de incapacidad o de la declaración anterior podía el INSS suspender aquella prestación expresamente declarada compatible con el trabajo, como por otra parte se ha reiterado en otro tipo de sentencias como las SSTS de 28-1-02 (rec.- 1651/01), 28-7-03 (rec.- 3669/02), 2-3-04 (rec.- 1175/03), 15-10-2004 (rec.- 5809/03), 29-10-2004 (rec.- 5644/03), 19-4-2005 (rec.- 841/04), 10-10-2005 (rec.- 3111/04), 6-2-2007 (rec.- 4854/05) o 13-6-2007 (rec.- 1416/06 ), con doctrina unificada en la que se mantuvo el criterio de que " los artículos 137.1 y 2 y 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 -- precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de junio de 1995 --, establecen que el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total; siendo complemento de esta doctrina la que se mantuvo en la STS de 13-3-2003 (rec.-2943/02) o en la de 3-5-2005 (rec.- 1113/04) en las que se dijo que en tales situaciones el INSS no podía suspender la prestación salvo que acudiera a la revisión de la incapacidad previamente declarada, pues en tales casos ninguna norma le autorizaba a la suspensión (en este segundo supuesto el trabajador había sido declarado incapaz para su profesión habitual de "marinero de altura" y la función nueva que desempeñaba era la de "peón de recogida de papel").
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- Como puede apreciarse la doctrina de esta Sala ha contemplado y resuelto siempre la responsabilidad por parte del INSS de acordar la suspensión de la prestación reconocida por invalidez permanente en el grado de total para la profesión laboral contemplando supuestos de "distintas" profesiones, pero este no es el caso que aquí se contempla en el que quedó acreditado en autos como la nueva contratación no era "distinta" sino sustancialmente igual.
En el caso presente el INSS llegó a la conclusión de la incompatibilidad sobre una afirmación previamente constatada por el Equipo de Valoración de que las tareas de "ayudante albañil" y las tareas de "oficial 1ª albañil" por las que el actor había sido declarado en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual eran las mismas y teniendo en cuenta que el trabajador no le había comunicado la realización de tal actividad. La situación es, pues, completamente distinta de la contemplada por la sentencia de contraste, y por ello no se cumplen las condiciones de igualdad que requiere el art. 217 de la LPL para poder unificar doctrina, dada la diversidad de circunstancias sobre las que se pronunciaron las dos sentencias comparadas. Lo que conduce a la necesidad de declarar la inadmisión del presente recurso con todas las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento de conformidad con las previsiones que se contienen en el art. 223 de la LPL, lo que en el presente momento procesal se traduce en la necesidad de declarar la improcedencia del mismo dada la redacción contenida en el art. 226 de la LPL . Habiendo llegado la Sala a esta misma conclusión y por las mismas razones en un supuesto sustancialmente igual al presente en STS 23-2-2006 (Rec.- 532/05 ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 3600/2005, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos núm. 798/2004, seguidos a instancias de D. Gustavo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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