STS, 22 de Noviembre de 2004

Por escrito de 17 de agosto de 1.998, Doña Rocío, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto, mediante el cual se deniega el Recurso Ordinario, presentado el 30 de marzo de 1.998, contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública, de fecha 4 de febrero de 1.998, dependiente de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso- administrativo terminó por sentencia de 28 de mayo de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo 1400/1998 interpuesto contra la Orden de 7 de agosto de 1.998 por ser la misma ajustada a derecho e inadmitir el recurso interpuesto contra el requerimiento de 27 de agosto por ser un acto de trámite. Sin costas".

Una vez notificada la citada Sentencia Doña Rocío, por escrito de 1 de julio de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 11 de julio de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 3 de octubre de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, se dicte Sentencia por la que, con estimación de éste recurso y casación de la recurrida, y en aras a la brevedad, se entre a conocer del fondo del presente caso, con todos los pronunciamientos favorables para la interesada, por el principio de tutela judicial efectiva, economía procesal, en evitación de más dilaciones indebidas, dando por reproducido el solicita del recurso ordinario administrativo de fecha 30 de marzo de 1.998, y el suplico de la demanda interpuesta en la instancia, en cuanto fuere aplicable y procedente en presente recurso de casación. Dando por reproducidos todos los motivos del presente escrito, debiendo acordar todo cuanto fuere procedente en estos casos, por ser conforme a Justicia, a Derecho, a la Constitución Española y al resto del Ordenamiento Jurídico. Y en todo supuesto, con imposición de costas a la parte adversa si fuere procedente.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 6 de febrero de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Granizo Palomeque y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se presento con fecha 20 de julio de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto de contrario y confirmando en todos sus términos la Sentencia recurrida.

Mediante Providencia de fecha 5 de octubre de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día diez de noviembre de dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RODOLFO SOTO VÁZQUEZ, Magistrado de la Sala.

Hemos de empezar por desestimar los dos primeros motivos del recurso de casación, apoyados en el apartado a) del artículo 88.1, y en los que se alega, respectiva y alternativamente, defecto y exceso o abuso en el ejercicio de la de jurisdicción.

Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que el apartado citado únicamente resulta aplicable a aquellos casos en los que el Tribunal sentenciador ha invadido el campo competencial de la Administración o de Tribunales de distinto ámbito jurisdiccional, o bien abdicado del que le corresponde frente a los mismos. Desde el momento en que las razones que se alegan en defensa de ambos motivos se apoyan en la existencia de omisiones de pronunciamiento sobre determinados extremos que se dicen planteados por las partes, nos salimos totalmente del alcance y sentido del apartado a), en el cual únicamente se pretende revisar el defecto o el exceso en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, y no la incongruencia de las resoluciones o cualesquiera otros defectos de carácter formal.

En el motivo tercero, más correctamente desde el punto de vista de su finalidad, se alega efectivamente la incongruencia de la sentencia a la que se acusa de haber omitido todo pronunciamiento sobre la resolución presunta del recurso ordinario contra la Resolución de la Administración Autonómica Canaria de 4 de febrero de 1.998.

Se afirma que la Administración no se pronunció de manera explícita sobre la petición consignada en el recurso ordinario referido. Esa petición comprendía dos extremos: a) que se revocase la decisión de 4 de febrero de 1.998 en la cual se decretaba la inadmisión de la solicitud de apertura de farmacia de la demandante en 1.992 -que se encontraba paralizada por interferencia con otra petición formulada para el mismo núcleo farmacéutico- por carecer de fundamento; b) que se reconociese el derecho de la demandante de obtener la autorización de apertura de la farmacia solicitada en aquel entonces, a la vista de la documentación acreditativa presentada en apoyo de su derecho y que había sido expedida con referencia al volumen de población computable en el año 1.998.

Pues bien: en el motivo de casación se sostiene que la sentencia de instancia es incongruente porque nada decide sobre la cuestión principal del debate (derecho a obtener la apertura de la farmacia), limitándose a declarar que la posterior y extemporánea resolución de 7 de agosto de 1.998 resolvía satisfactoria y positivamente las pretensiones de la recurrente en vía administrativa.

En efecto: la Orden de 7 de agosto de 1.998 acordaba estimar el recurso ordinario formulado contra la inadmisión de la solicitud de apertura de farmacia de 4 de febrero de 1.998, dejando sin efecto esa decisión por entender que había resuelto incorrectamente no tramitar la petición de apertura. Para ello se basaba en lo siguiente: 1) el procedimiento en el que se ventilaba la solicitud de otra farmacéutica cuya existencia había motivado la paralización del expediente, se hallaba concluido en la fecha -2 de junio de 1.992- en que la actora Doña Rocío había presentado su petición de autorización para el mismo núcleo; 2) la solicitud de esta última habría debido de recibir una respuesta decisoria en un sentido u otro, en lugar de quedar paralizado. Y como consecuencia de esas conclusiones, en un segundo extremo, la Orden de 7 de agosto acordaba haber lugar a tramitar la solicitud que Doña Rocío había presentado en el año 1.992.

Para poder comprender el auténtico sentido de este motivo y de los que le siguen, todos ellos con un contenido harto reiterativo, ha de precisarse que el recurso contencioso que dio origen a estos autos se ha formulado tanto contra la presunta denegación por silencio del recurso ordinario frente a la Resolución de 4 de febrero de 1.998 (ampliándose posteriormente contra la resolución de dicho recurso mediante Orden de 7 de agosto del mismo año a que se refiere el párrafo anterior), como igualmente frente al posterior requerimiento de la Comunidad Autónoma Canaria de 27 de agosto de 1.998, en el cual -en ejecución de la decisión de tramitar la solicitud de Doña Rocío presentada en 1.992- se le pedía que aportase la correspondiente documentación relativa a los requisitos exigidos para abrir una farmacia según el R.D. de 14 de abril de 1.978, consistentes en fijar el ámbito del núcleo territorial en el que había de prestar el servicio, el número de habitantes residentes en el mismo y, en su caso, las condiciones del local que se propusiese designar.

Pues bien: sentadas estas consideraciones para tratar de aclarar las alegaciones en que se apoya el motivo, lo cierto es que no existe la incongruencia que se denuncia.

El Tribunal Superior de Justicia se pronuncia claramente sobre la suficiencia de la resolución contenida en la Orden de 7 de agosto de 1.998 a los efectos de dar una respuesta al recurso presentado contra la Resolución de 4 de febrero de 1.998, y funda esa suficiencia en dos razones: a) que la Orden se pronuncia efectivamente sobre dicho recurso aunque no sea en el sentido interesado por la Sra. Rocío, por lo cual, si bien hubiese debido hacer un pronunciamiento más explícito sobre la petición de apertura de farmacia que constituía el segundo extremo de lo solicitado, esa parquedad no la hace incurrir en tacha de nulidad o anulabilidad, desde el momento en que el acuerdo de iniciar la tramitación de la petición implica, sin género alguno de duda, que no procede otorgar de momento la autorización demandada, en tanto no se acredite debidamente que concurren los requisitos legales para otorgarla; b) que por vía de recurso ordinario no se puede solicitar más de lo que se pidió inicialmente, lo que significa que no era procedente demandar en el recurso contra la Resolución de 4 de febrero la autorización de apertura de farmacia, si se tiene en cuenta que en el escrito original inadmitido por dicha Resolución lo único que se solicitaba era la apertura previos los trámites que fuesen procedentes , que es, en definitiva, sobre lo que se venía a resolver en la Orden de 7 de agosto por vía implícita.

Es por ello, que no cabe hablar de incongruencia imputable a la sentencia de instancia -que sí viene a resolver sobre la petición actora- ni puede considerarse desestimado por la vía del silencio negativo el recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de 4 de febrero.

El mismo argumento desestimatorio que acabamos de emplear es extensivo al motivo de casación formulado en quinto lugar, puesto que la base de la contradicción que, de modo ciertamente confuso, se imputa a la sentencia de instancia entre actos objeto de impugnación directa y actos a los cuales se ha ampliado la interposición del recurso, se quiere hacer descansar igualmente en la supuesta omisión de un pronunciamiento sobre la desestimación presunta del recurso contra la Resolución de 4 de febrero de 1.998.

Desde el momento en que ya ha quedado razonado que esa omisión no existe y que no se puede concluir que la sentencia recurrida haya apreciado indebidamente que la Orden de 7 de agosto de 1.998 constituye una respuesta válida al recurso formulado contra la Resolución de 4 de febrero anterior, tampoco es admisible tratar de sostenerlo ahora a través de este nuevo motivo.

Los motivos de casación cuarto y noveno han de ser examinados y desechados conjuntamente.

En cuanto a lo primero, porque ambos se apoyan en la violación del principio de inmediación procesal a través de la infracción de lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 24 de la Constitución y 229.2 de la L.O.P.J., sosteniendo que no es admisible que las pruebas en la instancia se practiquen bajo la supervisión del magistrado que no haya sido Ponente de la sentencia (motivo cuarto), o en la falta de participación en el Tribunal sentenciador del magistrado que intervino en la práctica de la prueba (motivo noveno). En cuanto a lo segundo, porque aunque de esta circunstancia se pretenda deducir el quebrantamiento de las formas procesales del juicio por vulneración de los actos y garantías procesales que hayan podido producir indefensión, lo cierto es que ninguna de las normas citadas, o de cualquier otra índole, impone la obligación de que coincida el miembro del Tribunal que hubiese podido presidir la práctica de la prueba y con los que compongan la Sala o Sección que ha de sentenciar en la instancia. Y tampoco se considera obligada la continuidad del mismo Ponente a lo largo de todo el proceso.

Confunde en este extremo la recurrente la necesaria presencia judicial en los actos de prueba con la eventualidad, perfectamente lógica y razonable, de que no sean las mismas personas que presidieron su práctica las que hayan de pronunciarse sobre la resolución final de la instancia. Confunde igualmente el deber de notificar los cambios de Ponente en la causa que preceptúa el artículo 203 de la L.O.P.J., con la posibilidad de que, aunque sea el Magistrado que en aquel momento desempeñe la función de Ponente el que deba presidir los actos y diligencias de prueba, pueda acordarse el cambio de Ponente durante la tramitación del proceso, designando en su lugar a otro de los Magistrados que forman parte del Tribunal y haciéndoselo saber a la parte.

En cuanto a los motivos sexto, séptimo y octavo, la recurrente se limita a acusar en ellos de falta de los requisitos formales que habrían de adornar la sentencia de instancia, ya sea por insuficiencia en la relación consignada como antecedentes fácticos (motivo sexto), ya por omisión de supuestos de hecho relativos al iter temporal del expediente administrativo (motivo séptimo), ya por falta de expresión de las razones que determinaron la aplicación de las normas a los hechos estimados probados, considerando insuficiente la motivación desarrollada por la sentencia (motivo octavo).

Estos denominados motivos de casación al amparo del artículo 88.1.c), no merecen que se les otorgue la consideración de tales, ya que a lo largo de los mismos se nos expone únicamente, de manera ciertamente confusa e imprecisa, la particular versión de la parte recurrente acerca de cuales han de ser los requisitos formales a que ha de ajustarse una sentencia judicial, olvidando, no obstante, que no es el criterio unilateral de la parte el que ha de fijar cuales son esos requisito.

La sentencia está correctamente articulada en antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos de la resolución en que se basa el fallo. Que le parezcan insuficientes o insatisfactorios a la demandante, es una cosa, que lo sean en realidad, otra distinta.

Si la recurrente entiende que los razonamientos utilizados para desestimar su demanda son desacertados o insuficientes, se halla perfectamente legitimada para impugnarlos demostrando el error o la insuficiencia que aduce a través del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Lo que no cabe es tratar de convertir en motivo de anulación, por defecto de forma de la sentencia recurrida, la existencia de omisiones de un relato fáctico que resultan irrelevantes para la decisión adoptada, y con mayor razón todavía si nos atenemos a la soberanía en la apreciación de lo que ha de considerarse probado, que es de exclusiva competencia del Tribunal de instancia y solamente combatible a través de la demostración de la infracción de las reglas legales sobre apreciación y valoración de la prueba practicada, alegación que ha de hacerse necesariamente a través del mismo apartado d) ya citado.

El motivo décimo, primero de los que se basan en el apartado d) del artículo 88.1, alega la infracción de los artículos 89 y 113 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el artículo 24 de la Constitución, invocando el derecho a un procedimiento con todas las garantías y en el que se resuelva sobre todas las cuestiones planteadas.

Después de formular un amplio alegado sobre el indiscutido deber de los funcionarios de la Administración de someterse a la Ley y al Derecho de conformidad con los artículos 103 de la Constitución y 3º de la Ley 30/92, e invocar el efecto anulatorio de sus actuaciones que la infracción de ese deber supone, reitera el ya desechado argumento de que la Orden de 7 de agosto de 1.998 no es ajustada a Derecho porque no resuelve sobre el fondo de la petición actora (concesión de la autorización de apertura de la farmacia solicitada); denunciando en consecuencia que el Tribunal sentenciador ha vulnerado, por inaplicación, los artículos 89 y 113 de la Ley de Procedimiento Administrativo al dar por válido y conforme a Derecho un acto administrativo viciado de nulidad según el artículo 62 de la Ley de Administraciones Públicas de 26 de noviembre de 1.992.

La desestimación de este nuevo motivo es simple consecuencia de lo ya razonado en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, en el cual ha quedado claramente establecido que la Orden de 7 de agosto de 1.998 sí contiene un doble pronunciamiento decisorio: la revocación de la decisión de 4 de febrero del mismo año -en lo que se refiere a la inadmisión a trámite de la solicitud de apertura de farmacia en su día interesada por Doña Rocío- y la decisión de someter a la necesaria tramitación esa misma petición, acreditando en el expediente correspondiente la concurrencia de los requisitos exigidos por el R.D. de 14 de setiembre de 1.978. Y que la misma demandante lo entendió así, viene a demostrarlo el que se hubiese cursado por su parte la petición de los certificados municipales acreditativos del número de residentes existentes en el núcleo propuesto, que en un primer momento se quiso referir al año 1.992, fecha de la solicitud de apertura originaria.

En consecuencia, no existe la infracción que se imputa a la sentencia de instancia al haberlo declarado así.

El motivo undécimo no guarda relación con lo que se resuelve en la sentencia recurrida, ni en consecuencia puede sostenerse válidamente que se haya infringido el principio de igualdad en la aplicación de la ley que se recoge en el artículo 14 de la Constitución.

La sentencia que se cita como justificación de la desigualdad acusada ( resolución nº 1.115, dictada en los autos seguidos ante el mismo Tribunal de instancia con el número 455/96) se propone como ejemplo de la doctrina que hace referir el momento idóneo para computar la concurrencia de los requisitos exigidos para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo al año 1.998, en lugar de a 1.992, partiendo para ello del injustificado retraso en la tramitación de la instancia presentada seis años atrás; mas en el caso presente ningún pronunciamiento se contiene en la sentencia recurrida con respecto a esta cuestión. Y esa circunstancia pone de relieve el error de la actora al partir de una sustancial identidad de circunstancias, objetivas y subjetivas, entre el caso presente y el contemplado en la sentencia que cita como contraste, que en modo alguno concurre.

La sentencia de instancia se pronuncia únicamente sobre los actos que han sido objeto de recurso contencioso ya recogidos en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, llegando a la conclusión de que no cabe entender que hubiese sido denegada la autorización solicitada por Doña Rocío para abrir una farmacia, sino que lo acordado en la resolución que se impugna es que dicha solicitud sea debidamente tramitada para poder decidir sobre la petición que contiene, fuere en sentido positivo o negativo.

Es verdad -y en ello radica el objetivo subyacente perseguido con la interposición del recurso- que lo que la actora realmente pretende en este recurso, es que se le otorgue una autorización de apertura de farmacia con arreglo a los requisitos exigidos por el artículo 3.1 b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, pero refiriendo la concurrencia de los mismos, y en especial del cómputo de los habitantes residentes en el núcleo propuesto, no a la fecha de solicitud -1.992-, sino a la de 1998. Y también es verdad que la auténtica razón de esa pretensión no es otra que la conciencia que posee la parte de que este mismo Tribunal, en su Sentencia de 16 de febrero de 1.999, declaró no haber lugar a otorgar autorización para abrir una farmacia en el mismo núcleo propuesto por la actora al haber quedado demostrado que en el año 1.990 la zona no reunía los 2.000 habitantes exigidos para ello. Tales circunstancias explican sobradamente el persistente interés de la recurrente en plantear su recurso desde la perspectiva de combatir la resolución de la Administración de 7 de agosto de 1.998, posteriormente confirmada por parte del Tribunal Superior de Justicia, partiendo de la idea de que la Administración, primero, y el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, más tarde, sostienen que la existencia de los requisitos que el artículo 3.1 b) exige para la apertura de la farmacia ha de referirse al año 1.992, en que tuvo lugar la solicitud.

Ocurre, no obstante, que en ninguna de las resoluciones que se impugnan en estos autos se estipula que el otorgamiento de la autorización ha de efectuarse con arreglo a la situación de hecho y de derecho existente en una fecha determinada.

Por esa razón, la conclusión de que la Orden de 7 de agosto de 1.998 está imponiendo que la autorización de apertura está condicionada a las circunstancias existentes en el año 1.992, no pasa de ser una mera deducción de la parte, fundada al parecer en consultas o gestiones particulares efectuadas cerca de la Administración; deducción que le ha llevado a impugnar prematuramente lo que todavía no constituye una decisión al respecto que sea susceptible de recurso contencioso, sino mero acto de trámite como sostiene la sentencia del Tribunal de Canarias.

Así lo opone, además, la Comunidad Autónoma demandada en su escrito de contestación, alegando expresamente el carácter no revisable de un acto que no ha culminado en una decisión concreta, y declarando que la fecha a la que ha de referirse la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) habrá de ser objeto de análisis en su momento por la Consejería correspondiente. Tan solo para el caso de que el Tribunal considerase revisable un acto de esta naturaleza, se invoca por la Administración demandada la doctrina jurisprudencial que se remite a la fecha de solicitud de autorización, como referente de la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles.

Queda pues suficientemente aclarado que no se da la coincidencia de circunstancias subjetivas y objetivas que puedan justificar el quebrantamiento del principio constitucional de igualdad entre el supuesto de autos y la sentencia correspondiente al recurso ventilado ante el mismo Tribunal Superior de Canarias con el nº 455/96, por lo que el motivo ha de decaer forzosamente. Sin olvidar que la simple alegación de desigualdad en la aplicación de la ley por parte de los Tribunales no es, por sí misma, suficiente para fundamentar con éxito un recurso de casación, si la postura procesal que se invoca como contraste no es la que jurisprudencialmente se considera acertada.

Los motivos duodécimo y decimotercero carecen de valor casacional, puesto que se limitan a relatar las circunstancias concurrentes en la tramitación de la solicitud efectuada en su día por la actora, recalcando que la injustificada dilación en la misma y el reconocimiento de que había estado indebidamente paralizada durante un período de seis años constituyen un grave atentado a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, suponiendo, por ende, una violación del principio de no arbitrariedad de los poderes públicos que consagran los artículos 9.3 y 24 de la Constitución. La exposición aludida se completa con una referencia a la interferencia en el presente proceso a que dio lugar la existencia de otro recurso, entablado por la farmacéutica que había solicitado el mismo núcleo territorial que la actora.

Indudablemente es lamentable que la paralización indebida de la tramitación del expediente hubiese tenido lugar, siquiera no deje de causar cierta extrañeza que la actual recurrente hubiese permanecido pasiva durante tan largo período de tiempo, prescindiendo de desarrollar cualquier tipo de actividad -siquiera meramente informativa- en relación con esa demora. Sin embargo, la paralización indebida no puede dar lugar, por sí misma, a que deje de ser correcta la solución judicial dada a este proceso, ni inadecuados los motivos de casación esgrimidos, si tenemos en cuenta que en ellos se parte de atribuir a la Orden de 7 de agosto de 1.998 un contenido decisorio distinto del que realmente refleja.

Si la actora se considera perjudicada por el anormal funcionamiento de la Administración, la solución no pasa por obtener una autorización de farmacia prescindiendo de los trámites legales exigibles para ello, sino por ejercer la oportuna acción de responsabilidad frente a la misma. Y curiosamente ha de destacarse al respecto que, si bien en la instancia se solicitó una indemnización por los perjuicios irrogados como consecuencia de la paralización sufrida, esa pretensión ha sido abandonada en este recurso de casación, posiblemente por tener conciencia del inadecuado ejercicio de la misma según lo preceptuado en los artículos 139 a 142 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo y en el R.D. 429/93 que la desarrolla.

Finalmente, el motivo decimocuarto ha de ser igualmente desechado ya que, aparte de otras consideraciones, no resulta admisible fundar un recurso de casación en la mera reproducción de lo argumentado en el escrito de demanda. Lo alegado en la demanda ya ha sido desestimado por la sentencia de instancia, y son los razonamientos de ésta los que han de ser combatidos con especificación del error que se les imputa. Limitarse a reiterar lo ya aducido en la instancia, no supone combatir las razones de la sentencia que se recurre e implica, por el contrario, la inadmisibilidad del motivo basado en esa reiteración (Sentencias de 7 de mayo y 23 de julio de 2.001, 3 de junio y 23 de diciembre de 2.002, 25 de enero y 1 de abril de 2.003, e incluso 16 de noviembre de 2.004).

Las costas se imponen por ministerio de la ley (artículo 139), si bien atendiendo a la naturaleza de la cuestión ventilada y a las alegaciones de las partes se estima prudencial fijar en dos mil cien euros la cuantía máxima de la minuta del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de su derecho a reclamar del propio cliente lo que estime justo.