STS, 20 de Julio de 2005

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 2 de febrero de 2002, objeto de este recurso de casación, contiene el siguiente fallo: "INADMITIR el recurso contencioso-administrativo núm. 214/1999, sin imposición de costas".

La sentencia de instancia razona al efecto que el objeto de la impugnación no se trata propiamente de una resolución sobre su solicitud de otorgamiento de una concesión administrativa sobre terrenos aledaños al cementerio para la instalación del servicio de tanatorio. Por ello, dicho acto no puede ser impugnado en vía contencioso administrativa. No obstante, el demandante no desistió de su solicitud, lo que obligaba al Ayuntamiento a resolver sobre la misma, y al no hacerlo así el demandante pudo impugnar el acto presunto desestimatorio.

A pesar de ello, razona que la pretensión del demandante no podía prosperar en ningún caso, ya que en la petición de concesión no se precisan los terrenos en los que se pretende instalar un servicio funerario, desconociendo si son terrenos patrimoniales o de dominio público, en el primer caso no se puede pretender una concesión sobre los mismos y en el segundo, la Corporación local puede inadmitir la solicitud cuando el servicio proyectado carezca de interés público (art. 82.2 LBRL), que es lo que sucede en el presente caso en el que se pretende instalar un tanatorio cuando la ciudad cuenta en el mismo lugar con otro y no se acredita que éste no cubra las necesidades de la población.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de D. Jesús Manuel, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 10 de abril de 2002, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 21 de mayo de 2002 se interpone el recurso de casación, haciendo valer dos motivos al amparo del artículo 88.1.c) y uno al amparo de la letra d) de dicho art. 88.1 de la Ley jurisdiccional, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se acuerde la nulidad del acto recurrido, previa prestación, si lo estimare procedente, de caución suficiente para responder de los perjuicios, en forma de aval bancario.

Por Auto de 16 de octubre de 2003 se rechaza el planteamiento de inadmisibilidad del recurso, por falta de interés casacional y de fundamento, efectuado por la parte recurrida en el escrito de personación, y se admite a trámite el recurso, dándose posterior traslado del escrito de interposición a las representaciones de las partes recurridas, que formularon oposición al mismo, solicitando la representación de Ayuntamiento recurrido que se declare inadmisible el recurso por su carencia manifiesta de fundamento y, en otro caso, se desestime en su totalidad, y por la representación de CETESA que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día trece de julio de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife se alega la inadmisibilidad del recurso, conforme al art. 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional, en relación con los arts. 86.4 y 89.2 de la misma, al no haber justificado que la infracción de las normas no emanadas de la Comunidad Autónoma que cita hayan sido determinantes del fallo recurrido. Entiende igualmente que con arreglo al art. 8.1.c) de la Ley 29/98 correspondería conocer del asunto a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia a las Salas de lo Contencioso Administrativo, siendo de aplicación al caso la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso de la vigente Ley Jurisdiccional, llevando a la inadmisión del recurso. Finalmente considera que el recurso carece de fundamento porque no efectúa ninguna crítica a la sentencia de instancia y cuestiona la apreciación de los hechos realizada por la sentencia, los cuales son incuestionables en casación.

Ninguna de tales causas de inadmisibilidad resultan asumibles por las siguientes razones: en primer lugar, si bien es cierto que la justificación de la relevancia de los preceptos estatales invocados por la parte recurrente en el escrito de preparación a efectos del fallo es parca, no lo es menos que se indica la vulneración del art. 22 de la Ley de Bases de Régimen Local, "en cuanto al órgano con competencias para dictar los actos administrativos relativos a la disposición de los bienes de domino público", precepto cuya infracción se denuncia en el único motivo que al amparo de la letra d) se articula posteriormente en el escrito de interposición de recurso, cuestión sobre la competencia del órgano interviniente que ya suscitó la parte en la demanda y sobre la cual incide la sentencia, aunque sea implícitamente, cuando considera que no se trata propiamente de una resolución sobre la solicitud del otorgamiento de la concesión, por lo que, aun con dicha parquedad, ha de entenderse satisfecha la exigencia de justificación de relevancia de la norma estatal invocada en el sentido del fallo. En todo caso, en el escrito de preparación se anunció y en el de interposición se hacen valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, respecto de los cuales no es exigible el juicio de relevancia a que se refieren los arts. 86.4 y 89.2 de dicha Ley, por lo que en ningún caso resulta procedente la inadmisibilidad que se invoca por la parte.

En segundo lugar, el recurso contencioso administrativo se refiere a la solicitud de una concesión para la explotación de un servicio funerario, un tanatorio, por lo tanto materia de contratación administrativa y no de licencias de edificación y uso del suelo a que se refiere el art. 8.1.c) de la Ley Jurisdiccional invocado por la parte recurrida, por lo que falta el presupuesto en que se funda la invocación de esta segunda causa de inadmisibilidad, que debe desestimarse.

Finalmente, resulta difícil negar la crítica en el recurso de casación a la sentencia de instancia cuando se articulan en el mismo dos motivos al amparo de la letra c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional imputando a dicha sentencia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y comenzando la exposición del tercer motivo, fundado en la letra d) del indicado precepto, diciendo que "La sentencia recurrida supone una vulneración del art. 22 de la Ley de Bases de Régimen local . . .". La propia parte recurrida al desarrollar esta causa de inadmisibilidad y tras señalar que no se efectúa crítica a la sentencia, añade que "el recurrente cuestiona la apreciación de los hechos efectuada por la sentencia recurrida". Todo lo cual lleva claramente a la desestimación, también, de esta causa de inadmisibilidad.

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción, alega que solicitó la ampliación de expediente al amparo del art. 55 de la Ley de esta Jurisdicción, petición estimada por el Tribunal, que después modificó su criterio mediante providencia de 23 de junio de 1999, según la cual "no ha lugar a lo solicitado ya que los documentos no forman parte del expediente administrativo, la parte podrá proponerlo como prueba, petición, sobre la que la Sala resolverá", entendiendo la parte recurrente que ello supone una vulneración de los principios del procedimiento, ya que cualquier documento que forme parte del expediente administrativo relativo al otorgamiento de una concesión o derecho real anterior a la petición formulada por la misma, constituye parte del expediente según se define en el art. 164 ROF, y el hecho de no haber tenido a la vista el expediente administrativo le ha supuesto indefensión y por lo tanto una vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, citando al efecto la sentencia de 19 de octubre de 1987.

Se oponen a ello las partes recurridas señalando que el expediente se remitió completo y que no se ha causado indefensión alguna a la recurrente, que pudo examinar la concesión ya otorgada, que, además, no es objeto del proceso.

Este motivo de casación no puede prosperar, ya que la denegación de la solicitud formulada para completar el expediente se justificó adecuadamente por la Sala de instancia, que al tratarse de la incorporación del proyecto de construcción del Tanatorio, que evidentemente forma parte del expediente en que se efectuó la concesión correspondiente (art. 164 ROF invocado por la parte), pero no del iniciado con la solicitud del recurrente, entendió que se trataba de documentos que no forman parte del expediente administrativo objeto de este recurso, y que la recurrente puede proponer como prueba, por lo que ningún defecto procedimental puede apreciarse en dicha actuación jurisdiccional, que, además, no priva a la recurrente del acceso a dicha documentación, en cuanto interesada, al amparo de la Ley 30/92 y de la posibilidad de aportación a las actuaciones directamente o en periodo probatorio, si se dan las circunstancias precisas para ello, lo que descarta la indefensión alegada, que no puede imputarse a la justificada denegación de una ampliación de expediente que resultaba improcedente. Por otra parte, esa misma circunstancia determina la no aplicabilidad al caso de la sentencia invocada de 19 de octubre de 1987, que se refiere a un supuesto en el que la documentación en cuestión formaba parte del expediente, que no es el caso.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, también por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, se denuncia la denegación de la práctica totalidad de las pruebas propuestas, con lacónicas argumentaciones: "por no tener relevancia", "no es objeto de revisar el concurso" y "por no ser objeto", habiendo interpuesto recurso de súplica contra la providencia de 4 de octubre de 1999, sin que conste que la Sala haya resuelto el mismo, entendiendo que el no poder practicar la prueba que determinaría si realmente existía un derecho otorgado por la corporación local a una tercera empresa y si el mismo se encontraba vigente, le ha supuesto una clara indefensión y supone que la Sala le ha privado de los más elementales medios de defensa. Seguidamente reproduce las sentencias de 30-9-2000, 31-5-2000, 1-3-2000 y 29-2-2000. Lo primero que se advierte en la formulación de este motivo de casación, como indican las partes recurridas, es que ni siquiera se identifican los preceptos que se entienden infringidos por la sentencia, requisito contemplado en el art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional, que deriva de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente.

No obstante, entendiendo a la vista de dicho planteamiento y el contenido de las sentencias que reproduce, que se está invocando la vulneración del derecho a la utilización de los medios de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución, conviene tomar en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, plasmada en numerosas sentencias, estando entre las más recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala:

- Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

- Que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

- Que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Siendo el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado, que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

- Que corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida, en un doble aspecto: por un lado, ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

A ello debe añadirse, que, como señala la sentencia de 28 de junio de 2004, el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello y producción de indefensión a la parte, como establece el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. En este caso, la Sala de instancia en providencia de 4 de octubre de 1999, admite parte de la prueba propuesta y justifica la denegación de otros medios de prueba (B.1,2 y 3) por no tener relevancia, (C) por no ser objeto revisar el concurso y (D) por no ser objeto y, contrariamente a lo que se señalan por la parte en este recurso, la Sala resolvió el recurso de súplica formulado frente a dicha providencia, por Auto de 22 de octubre de 1999, en el que, tras precisar que el recurso contencioso administrativo se interpone contra el acto por el que se desestima la solicitud de adjudicación del servicio de tanatorio porque el servicio ya ha sido adjudicado a otra empresa, señala que la prueba que se propone se refiere a hechos que tienen relación con la adjudicación del servicio a la empresa codemandada, lo que no constituye el objeto de este proceso.

Tal justificación de la denegación de la prueba no sólo no se ha desvirtuado por la parte sino que se confirma por el contenido de la sentencia impugnada, en la que en ningún caso se efectúan pronunciamientos sobre tal concesión, que efectivamente no ha sido objeto de impugnación en el proceso, y cuyas circunstancias, incluida la propia existencia -que por lo demás resultaba del propio expediente, en el que entre otros documentos consta el contrato de adjudicación a CETESA, y de la prueba documental B.4, que fue admitida y practicada-, resultaban irrelevantes para la resolución del pleito, que se limita a examinar el alcance de la comunicación impugnada de 5 de enero de 1999, siendo su naturaleza la que determina la declaración de inadmisibilidad que contiene el fallo, con total independencia de la concesión del servicio previamente otorgada y las condiciones de la misma.

De lo que resulta: que la denegación de la prueba aparece justificada por la Sala y que los medios de prueba propuestos por la parte y denegados, aun en el caso de su práctica, carecían de incidencia alguna en el sentido del fallo, por lo que ninguna situación de indefensión material para la parte se deriva de su denegación y, en consecuencia, no concurren las circunstancias que según la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala (a la que se refiere la parte) son exigibles para apreciar la infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, lo que lleva a la desestimación de este motivo de casación.

El tercer motivo de casación se formula al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, y se denuncia la infracción del art. 22 de la Ley de Bases de Régimen Local, al entender que el acto administrativo impugnado ha sido dictado por un simple funcionario, con manifiesta y grave incompetencia, ya que ni siquiera ha sido un órgano de los integrantes de la corporación local quien ha adoptado la decisión sobre la procedencia de otorgar una concesión o cualquier otra figura jurídica para la explotación de un tanatorio, contraviniendo lo establecido en el art. 62.1.b) de la Ley 30/92. Reproduce al efecto la sentencia de 8 de mayo de 1980.

La sentencia de instancia, aun sin referencia explícita a esta cuestión que ya se planteó por la parte en la demanda, justifica suficientemente y de manera implícita la desestimación del planteamiento de la parte recurrente, pues señala con claridad que el acto impugnado de 5 de enero de 1999 no constituye una resolución sobre la solicitud de otorgamiento de una concesión administrativa para la instalación del servicio de tanatorio, y así se desprende de su contenido en el que la Administración se limita a comunicar al solicitante que el servicio ha sido objeto de concesión previa a otra empresa, acto de comunicación que la propia Sala entiende que no puede ser objeto de impugnación en vía contencioso administrativa, declaración que la parte no ataca en forma alguna en este recurso, y que supone atribuir al acto impugnado la naturaleza y alcance indicados, que no constituye la resolución sobre la solicitud de concesión formulada por el recurrente y, por lo tanto, carece de fundamento exigir la actuación del órgano competente para tal resolución, que es lo que se sostiene en este motivo de casación, que por todo ello debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos de casación invocados, lleva a declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.400 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por honorarios de los letrados de las partes recurridas.