STS, 11 de Septiembre de 2007

Por la representación procesal de las entidades ESMOFRAN, S.L., ALIBIMA, S.L. y RECREATIVOS DEL SUR, S.L., se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por el Consejo de Ministros, primero presunta y después por resolución de inadmisión de 23 de junio de 2006, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador en las cantidades de 230.936,62 euros, 99.352,31 euros y 40.836,20 euros, respectivamente, formulada el 14 de octubre de 2005, por los daños y perjuicios causados por el abono del gravamen complementario previsto en el artículo

38.2 de la Ley 5/1990, de 20 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre .

Admitido a trámite el recurso, recabado el expediente administrativo y ampliado el recurso a la resolución expresa de 23 de junio de 2006, se dio traslado a la representación procesal de las entidades recurrentes, para que formulara escrito de demanda, en la que solicita que se anule la resolución impugnada y que se les reconozca su derecho a ser indemnizadas en las citadas cantidades que hubieron de satisfacer por el gravamen complementario establecido por al art. 38.2.2 de la Ley 5/90, más los intereses legales desde la fecha de los distintos pagos tal como figuran acreditados.

Alegan al efecto que en cumplimiento del art. 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, en distintas fechas del año 1991 y 1992 efectuaron los ingresos correspondientes al gravamen complementario por los importes totales antes señalados, formulando en su momento impugnación ante la Delegación Provincial de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, interesando la declaración de nulidad de las declaraciones liquidaciones y la devolución de lo ingresado, y ante su denegación formularon el 12 de mayo de 1992 reclamación económico administrativa ante el TEAR de Andalucía, que desestimó la reclamación, formulando recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, interesando la declaración de inconstitucionalidad del art. 38.2 de la Ley 5/90 ó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, que fue desestimado por sentencia de 28 de septiembre de 1995, frente a la cual interpusieron recurso de casación, admitido a trámite por providencia de 17 de marzo de 1998. Mientras tanto se produjo la sentencia 173/96, de 31 de octubre por la que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el art. 38.2 de la Ley 5/90, por lo que en junio de 1997 las recurrentes solicitaron de nuevo de la Consejería de Economía y Hacienda la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas con fundamento en la referida sentencia del Tribunal Constitucional en relación con los arts. 38 y 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y dado que no existía cosa juzgada al estar sustanciándose el referido recurso de casación, que finalizó por sentencia de 25 de septiembre de 1999 apreciando inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía. Desestimada por la Consejería de Economía y Hacienda la solicitud de ingresos indebidos por silencio administrativo, las interesadas formularon reclamación económico administrativa, que se desestimó por el TEARA, interponiendo recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala de Sevilla, que lo desestimó por sentencia de 17 de mayo de 2005, al entender que, desistida la reclamación de 1997, cuando en el año 2000 se reproduce, las liquidaciones eran firmes al haberse inadmitido el recurso de casación, y por lo tanto no podían ejercitar la acción de devolución de ingresos indebidos al amparo de los referidos arts. 38 y 39 de la LOTC, por mediar cosa juzgada.

En tales circunstancias y agotadas todas las posibilidades de reclamación y recurso, presentaron ante el Consejo de Ministros, con fecha 14 de octubre de 2005, reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cuya resolución constituye el objeto de este recurso, en el que invocan las sentencias de esta Sala y Sección de 3 de junio de 2004 (Rc. 50/2003) y 27 de septiembre de 2005 (Rc. 112/2004 ) dictadas en casos semejantes, dado que el ejercicio de la acción de devolución de ingresos indebidos se produjo conjuntamente con los allí recurrentes hasta el recurso de casación. Señala igualmente, en relación con la apreciación de la resolución impugnada sobre la reiteración por la entidad Recreativos del Sur S.L. de la reclamación por responsabilidad patrimonial ya resuelta en su día por el Consejo de Ministros de forma desestimatoria, que se trata de reclamaciones distintas correspondiendo aquella a la actividad desarrollada en Málaga y esta a la de Sevilla. Justifica mediante providencia de la Sala de instancia que el recurso contencioso administrativo que terminó por sentencia de 17 de mayo de 2005 se interpuso también en nombre de Recreativos del Sur S.L. y razona en cuanto a la cuestión nuclear del asunto, la determinación del "dies a quo" para el cómputo de plazo de prescripción, que como tal ha de considerarse el 7 de junio de 2005, fecha en la que se les notifica la sentencia de 17 de mayo de 2005, que tal cuestión ha sido resuelta por las sentencias de 3 de junio de 2004 y 27 de septiembre de 2005, y que mientras no se decidió tal recurso las recurrentes podían esperar legítima y confiadamente obtener un fallo estimatorio y no conocían que su situación era de firmeza a la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, señalando al efecto que el Tribunal Supremo, con anterioridad a la sentencia que falló el recurso de casación interpuesto por las recurrentes, había dicho en supuestos idénticos, que la STC 173/96 desplegaba sus efectos directamente a favor de las empresas operadoras en virtud de lo dispuesto en el art. 38.1 de la LOTC, concluyendo que aun en el caso de considerar como tal dies a quo la fecha de publicación de la STC, 3 de diciembre de 1996, el plazo estaría interrumpido hasta esa fecha de 7 de junio de 2005, por el ejercicio de la acción de devolución de ingresos indebidos, con cita de la sentencia de 21 de marzo de 2000 .

Dado traslado a la Administración demandada, el Abogado del Estado solicita en la contestación a la demanda la desestimación del recurso por ser ajustado a Derecho el acto impugnado, alegando la prescripción del derecho a reclamar, al considerar que el plazo señalado al efecto (art. 142.5 Ley 30/92 ) comienza a contar desde la fecha de publicación de la STC 173/96, que tuvo lugar el 3 de diciembre de 1996 y el derecho se ejercitó el 14 de octubre de 2005, cuando la acción ya había prescrito, sin que la solicitud de revisión y devolución de ingresos indebidos interrumpa la prescripción. Efectúa unas amplias consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado legislador, de las que deduce para el caso de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, que tiene efectos ex nunc y, por lo tanto, no es título para exigir responsabilidad a causa de actos producidos durante la vigencia de dicha ley ni cabe revisar actos confirmados por sentencia judicial firme. Señala que la STC 173/96 nada dice de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad, invoca el principio de seguridad jurídica, mantiene que la nulidad de una Ley no se transmite al acto y si es firme no puede ser objeto de revisión y concluye en la improcedencia de la petición de abono de intereses porque el daño únicamente puede considerarse producido desde la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional.

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se fijó el día 4 de septiembre de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

El recurso trae causa de la implantación por la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, de un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina (art. 38.2.2 ).

Las entidades recurrentes, ESMOFRAN, S.L., ALIBIMA, S.L. y RECREATIVOS DEL SUR, S.L., abonaron en tal concepto las cantidades de 230.936,62 euros, 99.352,31 euros y 40.836,20 euros, respectivamente, según acreditan en el expediente.

Frente a las declaraciones-liquidaciones formularon las impugnaciones que se han descrito antes, incluida la reclamación formulada una vez publicada la STC 173/1996, de 31 de octubre, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del referido artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, solicitando la devolución de los ingresos al amparo de los arts. 38 y 39 de la LOTC, con el resultado que ya se ha indicado, ante lo cual, con fecha 14 de octubre de 2005, formularon reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado legislador que fue resuelta por acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de junio de 2006, que la inadmite por extemporaneidad, y respecto de la entidad Recreativos del Sur, S.L. por haberse resuelto antes la misma reclamación de responsabilidad patrimonial.

Frente a ella se interpone este recurso contencioso administrativo.

Se plantea en este recurso idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 29 y 30 de marzo de 2007, entre las más recientes, que citan las de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98), 20 de enero de 2001 (recurso 562/98), 17 de febrero de 2001 (recurso 349/98), 3 de marzo de 2001 (recurso 529/98), 17 de marzo de 2001 (recurso 520/98), 31 de marzo de 2001 (recurso 551/98) y 27 de octubre de 2001 (recurso 281/98 ).

Concurriendo las mismas circunstancias, hemos de estar aquí a los mismos razonamientos que ya expuestos en dichas sentencias, según las cuales, no parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Como señala la sentencia de 3 de junio de 2004, no cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98 ), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

Añade dicha sentencia de 3 de junio de 2004, dictada en el recurso 50/2003, en un supuesto semejante, que en nuestro sistema legal, que quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley. Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes, en nuestro caso, ejercitada la acción por devolución de ingresos indebidos, al amparo de la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996 el plazo empieza a contar desde que recae sentencia firme.

No cabe entender en otro sentido la sentencia de 5 de julio de 2001 en la que se establece que el vencimiento del plazo para reclamar la devolución de ingresos indebidos no empece la posibilidad de alegación de la acción de responsabilidad si no ha transcurrido el plazo de un año legalmente establecido. Para ejercitar esta acción en el caso de autos el plazo no empieza a correr hasta que recae sentencia firme en el recurso que se interpone contra el acto que deniega la devolución, solo en ese momento, el perjuicio puede considerarse efectivamente producido ya que de ser la sentencia estimatoria evidentemente el daño habría desaparecido en lo que a las cantidades devueltas se refiere.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en fuerza de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

En el mismo sentido la sentencia de 27 de septiembre de 2005, dictada en el recurso 112/2004 en un supuesto que atañe a empresas que iniciaron su reclamación conjuntamente con las aquí recurrentes y que como en el caso anterior se invoca en la demanda, señala que en un supuesto, como el ahora enjuiciado, el interesado puede promover directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido, que en el presente caso se ejercitó una vez la Sala del Tribunal de Justicia de Andalucía en sentencia de treinta de mayo de dos mil tres, desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución económico-administrativa que denegó la devolución de las cantidades ingresadas por dicho gravamen complementario, y por tanto, ejercitaron su pretensión indemnizatoria dentro del plazo legal establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, una vez este Tribunal Supremo en sentencia de veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, declaró la inadmisibilidad del recurso de casación.

Tal doctrina es aplicable a este caso en cuanto concurren las circunstancias previstas en la misma, debiéndose precisar al respecto, en primer lugar y por lo que atañe a la empresa Recreativos del Sur, S.L., que del propio expediente, como se indica en la demanda, se desprende la existencia de actuaciones que corresponden a la provincia de Sevilla, respecto de las cuales figura en el expediente (folios 187 y 188) la correspondiente certificación de ingresos, de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Economía y Hacienda y correspondientes a fechas 23 de enero y 31 de mayo de 1991, que asciende a la cantidad de 6.794.572 pesetas, que son las reclamadas en este proceso, mientras que la cantidad de 7.664.595 pesetas a que se refiere la resolución impugnada, no solo se contrae a cartas de pago correspondientes a la Delegación de Hacienda de Málaga, sino que corresponden a fechas de octubre de 1990 y un lugar concreto Algodonales, Cádiz, por lo que ha de acogerse la alegación de la parte en el sentido de que se trata de distintas reclamaciones y no se da el supuesto contemplado en el acuerdo impugnado de reiteración de reclamaciones. En el mismo sentido, la parte aporta providencia de la Sala de instancia, dictada en el recurso 1818/01, que es el resuelto por la sentencia de la Sala de Sevilla de 17 de mayo de 2005, en la que aparecen como recurrentes las tres empresas que lo son en este proceso, lo que pone de manifiesto la condición de parte de la empresa Recreativos del Sur, S.L. en dicho recurso, sin que en la sentencia se indique causa por la que no figura en la misma.

Por otro lado, el art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional limita la revisión de procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de la Ley inconstitucional, cosa juzgada que ha de referirse al momento de publicación de la sentencia declarando la inconstitucionalidad, como se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional 195/1994 y 185/1995, citadas en la sentencia de la Sala de Sevilla de 17 de mayo de 2005, que hablan de actos firmes o resoluciones consentidas con anterioridad a la publicación de la sentencia constitucional, y es lo cierto que la referida sentencia de 17 de mayo de 2005 reconoce que cuando se formuló la primera solicitud de devolución de ingresos indebidos en el año 1997 (luego se desistió y se reprodujo el 18 de abril de 2000), "las liquidaciones no eran firmes por estar pendientes de resolución del Tribunal Supremo", siendo firmes en el año 2000 al haberse inadmitido el recurso de casación, con lo que resulta claro que aun de acuerdo con dicha sentencia al publicarse el 3 de diciembre de 1996 la STC 173/1996, no se había producido la situación de cosa juzgada, lo que habilitaba a las empresas recurrentes para pedir la aplicación de los efectos de dicha sentencia y en consecuencia la devolución de los ingresos efectuados al amparo del precepto declarado inconstitucional. Otra cosa sería la apreciación del plazo para reclamar los ingresos indebidos, pero lo que resulta de lo expuesto es la posibilidad del ejercicio de dicha reclamación al amparo de la STC 173/96, en cuanto a la fecha de la publicación no se había producido la situación de cosa juzgada según la propia sentencia de 17 de mayo de 2005, por lo que aun debiendo estar al pronunciamiento no impugnado de la misma, no puede dejarse de significar que la reclamación de ingresos indebidos al amparo de la STC 173/96 efectuada por las recurrentes no carecía de fundamento, por lo que al menos ha de atribuirse a la misma el efecto de interrumpir el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, en cuanto sólo el pronunciamiento de la Sala frente a dicha reclamación, en la medida que apreció la firmeza de la situación y la inviabilidad de la aplicación al caso de los efectos de la STC 173/96, puso de manifiesto la realidad del perjuicio cuya reparación se pretende a través del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pues de haber prosperado sus pretensiones y obtenido la devolución de lo indebidamente ingresado, no subsistiría el perjuicio invocado, de manera que el inicio del cómputo del plazo ha de referirse, en este caso, y en aplicación de las previsiones del art. 142.5 de la Ley 30/92 a la fecha de notificación de la referida sentencia de 17 de mayo de 2005 . Es significativa al respecto la sentencia de 21 de marzo de 2000, invocada en la demanda, según la cual "la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello."

Todo ello lleva a concluir, como en los casos de las citadas sentencias, que concurren los requisitos para dar lugar a la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización, como en aquellos casos, debe comprender el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, que en este asciende a las cantidades de 230.936,62 euros en el caso de ESMOFRAN, S.L., 99.352,31 euros respecto de ALIBIMA, S.L. y 40.836,20 euros en favor de RECREATIVOS DEL SUR, S.L., según sus reclamaciones justificadas en el expediente.

Ha de estimarse igualmente y como se hizo en la referidas sentencias, en contra de los sostenido en la contestación a la demanda, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuó el ingreso hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999, 5 de febrero de 2000, 15 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000 ) y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley .

No ha lugar a la expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de las entidades ESMOFRAN, S.L., ALIBIMA, S.L. y RECREATIVOS DEL SUR, S.L., contra la desestimación por el Consejo de Ministros, primero presunta y después por resolución de inadmisión de 23 de junio de 2006, de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador, declarando su nulidad por ser contraria al ordenamiento jurídico y reconociendo su derecho a que la Administración demandada les abone en tal concepto las cantidades de 230.936,62 euros en el caso de ESMOFRAN, S.L., 99.352,31 euros respecto de ALIBIMA, S.L. y 40.836,20 euros en favor de RECREATIVOS DEL SUR, S.L., más los intereses legales de dichas sumas devengados desde la fecha en que se verificaron los ingresos parciales hasta la fecha de notificación de esta sentencia, incrementándose la cantidad resultante en los intereses legales desde esta última fecha hasta su completo pago.

No hacemos una expresa condena en las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.