SAP Madrid 18/2019, 14 de Enero de 2019
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2019:1362 |
| Número de Recurso | 9/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 18/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.080.41.1-2008/0600394
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 87/2017
SENTENCIA NUM: 18/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPRENZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------- En Madrid, a 14 de enero de 2019.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 87/17 procedente del Juzgado Penal nº 16 de Madrid y seguido por delito de apropiación indebida contra Edurne, siendo partes en esta alzada como apelante dicha acusada y como apelado el Ministerio Fiscal y, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día veinte de julio de 2018, cuyo FALLO decretó: "SE CONDENA a Edurne como autor penalmente responsable de UN DELITO DE APROPIACION INDEBIDA del artículo 254 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada, a la pena de 1 MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.
En concepto de responsabilidad civil, Edurne deberá indemnizar a la mercantil "Breogán Mármoles y Granitos S.L." en la cantidad de 16.484,50 euros por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular reducidas en un 60 por ciento.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.
SE ABSUELVE a Edurne del delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 con relación al 250.1.7 del Código Penal y del delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.7º del Código Penal de los que había sido acusada.".
Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Edurne, que fue admitido en ambos efectos, y del que se confirió traslado a las demás partes personadas para que pudieran impugnarlo.
Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 3 de enero de 2019, se formó el Rollo de Sala nº 9/19 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día 9 siguiente.
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HECHOS PROBADOS
No se aceptan los consignados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:
En los meses de mayo y junio del año 2006 la mercantil "Breogán Mármoles y Granitos SL" estaba integrada por los socios Feliciano y Francisco, éste último acusado en la presente causa si bien no enjuiciado al encontrarse en paradero desconocido, y respecto del que se ha dictado una orden de detención y presentación. La acusada Edurne, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía en ese momento una relación de pareja con Francisco .
Durante los meses de abril y mayo de 2006 la citada "Breogán Mármoles y Granitos S.L." realizó determinados trabajos a la entidad "Iberco Gestión Inmobiliaria SL", para cuyo pago se emitieron dos facturas con membrete de dicha mercantil y referencia 13/06 de fecha 31 de mayo de 2006, y 16/06 de fecha 7 de julio de 2006, por un importe respectivamente de 7.950 euros y 3.756 euros; así como dos facturas que incorporaban el membrete y el NIF de Francisco, con referencia 1/06 y 2/06, ambas de fecha 2 de octubre de 2006 y por los importes de 5.787,08 euros y 928 euros respectivamente.
Para abonar el importe de las citadas facturas, y por indicación de Francisco, "Iberco Gestión Inmobiliaria SL" efectuó seis transferencias a la cuenta de ahorro a la vista abierta en la entidad "Banco Santander" con número NUM000, cuyo titular era la acusada Edurne y en la que se encontraba autorizado para operar Francisco, con las fechas e importes siguientes:
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El día 25 de mayo de 2006 una transferencia por importe de 3.500 euros. El mismo día Francisco dispuso de 2.700 euros que extrajo en efectivo de dicha cuenta, y el día 29 siguiente ordenó una transferencia de 603 euros a favor de Leoncio, trabajador de la entidad "Breogán Mármoles y Granitos SL".
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El día 23 de junio de 2006 una transferencia por importe de 2.950 euros. El día 27 siguiente existe una disposición en efectivo de 1.000 euros, y los días 23 y 30 del mismo mes sendas disposiciones en cajero por importe de 600 euros cada una, sin que conste la identidad de la persona que realizó dichas operaciones.
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El día 7 de julio de 2006 una transferencia por importe de 874,50 euros. El día 21 siguiente se produjo una disposición en efectivo de 500 euros, sin que conste la persona que la realizó, y el mismo día Edurne realizó un ingreso en efectivo de 500 euros.
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El día 28 de julio de 2006 una transferencia por importe de 2.500 euros. Los días 28 y 31 de julio y 1 de agosto siguientes, se efectuaron disposiciones en cajero por importe de 600 euros cada una, sin que conste la identidad de la persona que realizó dichas operaciones. Los días 7 y 11 de agosto y 11 de septiembre siguientes, Edurne realizó ingresos en efectivo por importes respectivos de 400, 250 y 600 euros.
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El día 29 de septiembre de 2006 una transferencia por importe de 2.000 euros. El mismo día 29 se efectuó una disposición en cajero por importe de 900 euros, y el día 2 de octubre siguiente dos disposiciones en cajero por importe de 900 y 200 euros, sin que conste la identidad de la persona que realizó dichas operaciones.
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El día 5 de octubre de 2006 una transferencia por importe de 4.660 euros. El mismo día Francisco dispuso de 3.700 euros que extrajo en efectivo de dicha cuenta, y se efectuó una disposición en cajero por importe de 900 euros, sin que conste la identidad de la persona que la llevó a cabo. Los días 10 de octubre, 10, 22 y 30 de noviembre siguientes Edurne realizó ingresos en efectivo por importes respectivos de 600, 1.100, 600 y 800 euros.
No ha quedado acreditado que la acusada Edurne conociera que iban a llevarse a cabo tales transferencias, prestase su consentimiento para ello o actuase concertadamente con Francisco para que se realizasen en su cuenta. Edurne, una vez conocida la realización, la causa y el origen de dichos abonos en su cuenta bancaria, no ha procedido a la entrega de su importe a la mercantil "Breogán Mármoles y Granitos S.L.".
Con anterioridad a la promulgación del tipo penal del art. 254 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, relativo a una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente, la conducta descrita había sido considerada atípica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1970 ), pese a que algunos pronunciamientos jurisprudenciales declararan su calificación como constitutiva de apropiación indebida, de estafa o de hurto.
Pero no existe hurto, pues el sujeto no toma lo ajeno sino que lo recibe y se apropia posteriormente; la calificación como apropiación indebida tampoco es adecuada pues no se recibe por un título que genere ab initio y siendo consciente de ello el tradens la obligación de devolver, sino que el transmitente da en pago y la obligación legal de devolver nace propiamente de la disposición del art. 1.895 del Código Civil . Finalmente, tampoco puede reconducirse a la figura de estafa, pues el error del transmitente no ha sido causado por engaño alguno antecedente y causado por el receptor.
En esta situación el tipo del art. 254 vino a resolver la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta descrita,...
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