STSJ Canarias , 3 de Mayo de 2004
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:1894 |
| Número de Recurso | 309/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de Mayo de 2004 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dña. Mª Jesús García Hernández y D. Juan José Rodríguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2001 dictada en los autos de juicio nº 0000436/2001 en proceso sobre DERECHOS-CANTIDAD , y entablado por D. Rodolfo , contra Cabildo Insular De Gran Canaria, Consejería De Empleo Y Asuntos y Instituto De Atención Social Y Socio Sanitaria Del Cabildo Insular De G.C. .
El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El demandante trabaja con la categoría profesional de auxiliar de clínica/gerontológico en la residencia mixta de pensionistas Taliarte, con salario según Convenio.
Hasta el 31.12.97, la indicada residencia pertenencia exclusivamente a la Comunidad Autónoma de Canarias (CAC). Con efectos a 1.1.98 y en virtud de lo dispuesto por el Decreto del Gobierno de Canarias 160/1997, de 11 de julio , fue delegada la gestión del centro en el Cabildo Insular de Gran Canaria. A su vez, el expresado Cabildo delegó sus competencias sobre la residencia al Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria, ente con personalidad jurídica propia, que fue creado el 14.7.98 y que entró efectivamente en funcionamiento el 20.2.99.
En su trabajo, el actor, entre otras funciones, cuida de la higiene y necesidades fisiológicas de las personas internadas en el centro y que no pueden valerse por sí mismas.
El actor estuvo percibiendo el plus de peligrosidad hasta diciembre de 1995.
La cantidad a que asciende el plus de peligrosidad en el periodo que va de enero a diciembre de 2000 es de 84.888 ptas, a razón de 7.074 ptas mensuales por doce pagas. Por enero y febrero de 2001 asciende a 14.430 ptas, a razón de 7.215 ptas cada paga.
El actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 1 al 7 de noviembre de 2000 y se encuentra en tal estado desde el 1.12.00.
Quedó agotada la vía administrativa previa.
La situación en la que se encuentra el demandante en este pleito es idéntica, en cuanto a la discusión sobre el derecho al percibo del plus de penosidad y peligrosidad, a la que se encuentran la totalidad de auxiliares de clínica/gerontológico que prestan servicios en la indicada residencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Rodolfo contra la Comunidad Autónoma de Canarias, el Cabildo Insular de Gran Canaria y el Instituto de Atención Social y Socio-Sanitaria del Cabildo Insular de Gran Canaria, debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de cuantos pedimentos se formulan contra ellas en la demanda".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión del demandante que presta servicios desde el 28 de Agosto de 1990 en la Residencia de Pensionistas de Taliarte con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (auxiliar gerontológico), el cual ha venido trabajando primero para la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, luego para el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria (Órgano Especial de Gestión de los Servicios Sanitarios y Sociosanitarios) y por último para el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria dependiente del mismo y declara que el actor carece de derecho a que se le abone la cantidad que reclama de 84.888 pesetas por el concepto de "plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad" correspondiente al año 2000 y 14.430 pesetas por los meses de Enero y Febrero de 2001. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime la demanda. El recurso ha sido impugnado por todas las entidades públicas demandadas.
Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción por no aplicación de lo establecido el artículo 26 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y el art 46 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las condiciones laborales del actor conllevan el derecho a la percepción del plus reclamado, pues se ha probado que concurre el supuesto de hecho previsto en dicha normativa para acreditar el derecho. El motivo prospera.
De oficio la Sala hace las siguientes precisiones. Dada la cuantía del procedimiento se carecería de derecho al recurso de suplicación como en otras ocasiones nos hemos pronunciado, pero a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Octubre de 2003 (recurso de casación para unificación de doctrina número 1011/2003) hay un nuevo criterio sobre la afectación general, que debemos aplicar, pues basta con la existencia de la situación de conflicto generalizado y el conflicto existe aunque el pleito no se haya iniciado, teniendo constancia la Sala por la gran cantidad de recursos que sobre este plus ha teniendo que resolver, que aplicando este criterio jurisprudencial la cuestión afecta a un gran número de trabajadores, y por tanto se tiene derecho al recurso.
Se debe aplicar al supuesto enjuiciado la excepción de cosa juzgada positiva material ya que en el procedimiento 225/97 del Juzgado de lo Social numero 4 de Las palmas de Gran Canaria se resolvió que el actor tenía...
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