STS 102/2007, 16 de Febrero de 2007

En el inicial motivo el recurrente denuncia infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E .Criminal en relación con el art. 5-4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales de inviolabilidad del domicilio sancionado en el art. 18-2 de la Constitución española, de tutela judicial efectiva (art. 24-1 de la CE .) y a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24-2 de la

C.E . por carecer de motivación y ser desproporcionado y consiguientemente nulo el auto inicial de entrada y registro de fecha 16-5-2005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona en las Diligencias Previas nº 1828/2005 sobre un presunto delito fiscal a denuncia de la Hacienda Pública y, como derivado del mismo, también por ser nulo el auto posterior ampliatorio de 17-5-2005 dictado por el citado Juzgado de Instrucción en que se intervienen la sustancia y el arma objeto del procedimiento

1. De modo particular el censurante habla de dos vicios esenciales en el auto a partir del cual fue descubierta la droga y la pistola en cuya posesión se hallaba sin el cumplimiento de los requisitos legales. Estos vicios son:

   1. la denuncia no se inicia por escrito del Director Gerente de la Hacienda Pública de Navarra de 26-4-05, sino por el hecho puntual e incierto de la descarga de una caja fuerte de grandes dimensiones en el domicilio del contribuyente.

      En dicho escrito se valora la conveniencia de iniciar diligencias penales en atención a la anónima denuncia. Por otra parte destaca que el hecho indiciario de la instalación en la c/ DIRECCION000, NUM000 de la mentada caja fuerte se produjo en agosto/septiembre de 2003.

   2. el vicio de nulidad por infracción del art. 97 de la Ley Foral 13/2000 de 14 de diciembre, General Tributaria, se produce:

      1) porque los datos son facilitados a través de una llamada telefónica, mediante denuncia anónima, sin que conste la capacidad de obrar en el orden tributario del denunciante. 2) la denuncia efectuada no contiene indicios de infracción tributaria que ampare el inicio de las actuaciones y la restricción de derechos constitucionales.

2. Los argumentos carecen de virtualidad suasoria para poder ser acogidos. La Audiencia Provincial dió respuesta fundada a la protesta, ahora reiterada en casación. Habría que insistir en que la denuncia inicial originadora de la apertura de diligencias penales por delito fiscal fue consecuencia del oficio de la Hacienda Tributaria a través de su Director Gerente, el que habiendo recibido a su vez una denuncia anónima, además de disponer de otros datos altamente indiciarios de irregularidades en el desarrollo de los negocios del recurrente, decidió postular al juzgado la incoación de un proceso penal, como así fue acordado por el Juez de instrucción.

3. La denuncia anónima (es indiferente tal condición), en la que se ofrecen datos concretos para identificar al afectado, recoge las siguientes circunstancias:

   1. Su nombre es Vicente .

   2. Su mujer o exmujer se llama Mónica .

   3. Vicente vive en Zizur Mayor, c/ DIRECCION000 nº NUM000 .

   4. Es, o ha sido, dueño del Club Rosalex (nombre formado por Mónica y Vicente ).

   5. Pululan por el citado domicilio cuatro o cinco coches de lujo.

   6. Se le ha oído comentar a Vicente que es dueño del hotel que hay en el polígono industrial, a la entrada de Noain.

   7. En el sótano del domicilio citado se ha descargado una caja fuerte enorme.

4. Con los datos ofrecidos, que quizás hubiesen sido indiferentes, la Administración de Hacienda realiza las pertinentes comprobaciones, en la que se advierten irregularidades contables o inversiones de inmuebles desorbitadas, sin que se conozca fuente de financiación determinada o sin financiación aparente, todo ello referido a cinco ejercicios fiscales (del 2000 a 2004 inclusive) que el auto de 16 de mayo de 2005 enumera detalladamente año tras año. En dicho oficio también se hace constar la titularidad de nada menos que 6 sociedades participadas por el acusado y Mónica .

   Los indicios también afloraban de los datos obtenidos cerca de los socios y administradores de tales sociedades, de sus actividades, patrimonio y sus variadas fuentes de financiación, etc.

   Con ese cúmulo de circunstancias debidamente expuestas en el auto de entrada y registro cuestionado del día 16 de mayo, se razona en la fundamentación jurídica la conveniencia de adoptar la medida y su amparo legal, en especial, con respeto a los principios de proporcionalidad y subsidariedad a los que de forma explícita se refiere la mentada resolución.

   El hecho de que la caja fuerte fuera introducida en el año 2003 y no en el 2005, nos está indicando que ya venía utilizándola durante casi dos años el recurrente. Si se hubiera tratado de un hecho reciente, no hubiera existido tiempo suficiente para dedicar la caja fuerte a fines ilícitos.

5. Consecuentes con lo hasta ahora afirmado podemos considerar plenamente regular el auto de entrada y registro adoptado en el proceso por delito fiscal, como puede observarse de su simple lectura. Además no consta que se haya declarado su nulidad en el proceso en el que se dictó, que no es el que nos ocupa, al no constar el resultado final del mismo, que a su vez sería intranscendente a los efectos del presente, en el que se actuó con plena regularidad procesal sin que resultara afectado el derecho a la intimidad, previsto en el art. 18.2 C.E .

   En efecto, la droga y el arma son hallados casualmente (hallazgo casual) al ejecutar el mandamiento de entrada y registro dentro del proceso por delito fiscal y, tan pronto se advirtió su existencia, se suspendió la diligencia que se practicaba para dar cuenta al juez instructor que dictó en el mismo día un auto ampliatorio del objeto de la investigación, debidamente fundado (17-5-05 ), en el que los indicios justificativos de la medida son aplastantes y las razones jurídicas que aconsejaban su adopción inobjetables.

6. Su regularidad formal también estaría reforzada, como apunta el Ministerio Fiscal, en caso de hallazgos casuales, por la flagancia del delito (art. 553 ) o también acudiendo a la regla de la conexidad a que se refieren los arts. 17.5 y 300 L.E.Cr ., teniendo en cuenta que no estaríamos ante un cambio o novación del objetivo inicial del acto de entrada y registro, sino ante una ampliación o adición al mismo, consecuencia de la prueba casualmente descubierta en una investigación judicial legítima.

   El motivo ha de rechazarse.

El correlativo ordinal se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr., en relación al 5-4 L.O.P.J.

1. Los derechos que estima vulnerados son el de la inviolabilidad del domicilio (art. 18-2 C.E .), tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E .) y a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E .) y ello por ser nula la diligencia de entrada y registro efectuada el 17-5-2005 en el domicilio del acusado c/ DIRECCION000, NUM000, al no respetarse los derechos de contradicción y defensa que le amparan como acusado "interesado en el registro", porque desde el comienzo de la diligencia, teniendo la posibilidad de contar con su presencia, al conocerse que el afectado se estaba sometiendo en el Hospital de Navarra a una sesión de hemodiálisis, no se esperó a su llegada.

   La diligencia se inició a presencia de su compañera sentimental, Mónica, que se hallaba a la sazón en la casa (moradora), abandonando la práctica de la misma a la media hora de su comienzo para avisar a su compañero, que compareció a la misma a tiempo de presenciar la apertura de la caja fuerte donde fue habida la droga y la pistola de la que el recurrente carecía de licencia.

   Concluye que la diligencia que debe reputarse nula no fué firmada por Mónica (sí por el acusado), la cual además desconocía el idioma español, dada su nacionalidad brasileña.

2. Ninguna vulneración se aprecia, según los argumentos del recurrente, del art. 569 L.E.Cr ., como pudo argumentar la sentencia combatida en el fundamento jurídico 1º, ni resultan atacados el principio de contradicción o de defensa, ya que los mismos deben operar en la fase acusatoria del proceso y no en la inquisitiva o preparatoria. La presencia del interesado, o persona que la ley señala en ausencia de aquél, sólo tiene por objeto garantizar la práctica de una diligencia preconstituida que después debe ser sometida a la contradicción del plenario.

   Por otro lado, es de destacar que ni el acusado ni su letrado opusieron ningún reparo a la diligencia durante la fase de instrucción, a pesar de que en un principio se adujo que la persona presente en la misma no era la compañera sentimental del recurrente, tratando de confundir al tribunal sobre su identidad, sosteniendo que fue la hermana de Mónica ; argumento oportunamente desmontado por la Audiencia.

   A su vez el registro se lleva a cabo cuando el juez lo ordena, en atencion a las razones que deben primar en una investigación eficaz. Cuando se acordó llevar a efecto la diligencia se desconocía si el afectado estaría o no en la casa. No hallándose presente, se inició su práctica a presencia de su compañera sentimental, también moradora de la vivienda.

   Aún así y a los efectos de garantía de la diligencia, el titular estuvo presente cuando se procedió a la apertura de la caja fuerte donde fue hallado el cuerpo del delito. Reconocido este hecho es improsperable la alegación de que no estaba en condiciones de presenciar la misma en atención a sus condiciones físicas por encontrarse recién salido de una sesión de hemodiálisis de más de cuatro horas, como si se precisara de una preparación física especial para simplemente contemplar como se extraía de la caja fuerte la droga y la pistola que el acusado sabía de sobra que tenía allí guardadas.

   La deficiencia física hubiera sido algo más razonable si el acusado, correspondiéndole someterse a la hemodiálisis, retrasaba innecesariamente el tratamiento por razón de la práctica de la diligencia con quebranto de su salud.

   En definitiva, podemos concluir que la diligencia tiltada de nula fué correcta.

   El motivo no puede prosperar.

En el ordinal del mismo número el recurrente denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24-1º y 2º ), todo ello al amparo del art. 5-4 L.O.P.J .

1. Alega el recurrente que la única y esencial prueba de cargo sobre la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia incautada es el informe analítico de la cocaína decomisada que a su juicio infringe lo dispuesto en el art. 788-2 L.E.Cr ., al no concurrir los requisitos procesales que dicho precepto impone y como prueba documentada que es más que documental no puede perder su naturaleza pericial.

   Sigue diciendo que no es posible entender que el informe sea emitido "por laboratorios" sino por algún técnico del mismo, sin que conste si la realización ha respetado los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. Tampoco puede ser opuesto al recurrente que no haya solicitado un contraanálisis, ya que ello supondría un desplazamiento de la carga de la prueba, conforme al principio acusatorio y a la presunción de inocencia, como tampoco el no haber interesado la presencia de los responsables del análisis para someter su informe a contradicción, a pesar de no constar identificados, pues no se acredita que el Director del área, firmante de la prueba de análisis, sea técnico en la materia.

2. Los argumentos no pueden ser aceptados en esta instancia.

   También la sentencia recurrida dió la condigna respuesta a esta cuestión en el fundamento jurídico 2º, pag. 9, cuyos argumentos asume esta Sala.

   Habría que añadir que la queja formulada posee carácter retórico, como lo fue en su día al protestar por primera vez sobre esta supuesta deficiencia probatoria en el juicio plenario, cuando pudo articular un contraanálisis y una confirmación contradictoria de la pericia, proponiéndolos en su calificación provisional como medio de prueba para el juicio oral, pero no lo hizo.

   Por un lado, no debe pasar por alto que, tanto el acusado como su compañera sentimental, admitieron desde un principio que la sustancia intervenida era cocaína, lo que despeja y hace innecesaria la prueba de su naturaleza. Pero el carácter formal de la pretensión también resulta de la ausencia de razones o justificaciones para dudar de la pericia elaborada, que no se explicitan.

   De ahí que el art. 788.2 L.E.Cr . constituya una confirmación de los criterios mantenidos antes de su vigencia por el Tribunal Supremo, aún considerando la prueba como pericial y no como documental, que motivó la adopción de un acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en donde era precisa una impugnación en momento procesal oportuno (calificación provisional) aduciendo las razones de tal impugnación para poner en entredicho los dictámenes periciales de esta clase. Y ello por cuanto la garantía (ahora con pretensiones de calificar la pericia documentada como prueba documental), venía impuesta por el organismo que realizaba la pericia, de carácter público, dada la imparcialidad y objetividad de los funcionarios que la emitían y la necesidad imperiosa e ineludible de someterse a las normas protocolarias vigentes en el momento de la emisión del dictamen.

   Tales garantías dimanantes del organismo emisor, de la condición de los peritos y de la mecánica seguida a la hora de realizar las pruebas y documentar su resultado, permitían considerar a tales pericias documentadas pruebas valorables, a falta de impugnación, a través del art. 726 L.E.Cr .

   Al recurrente le hubiera bastado interesar del organismo o Laboratorio que realizó el dictamen la presencia de los peritos intervinientes, que por vía oficial hubieran sido citados para su comparecencia a juicio. No supone ello inversión de la carga probatoria, pues la acusación a través del dictamen solicitado judicialmente e incorporado a autos ya ha probado la naturaleza, peso y pureza de la droga, correspondiendo a la defensa desvirtuar tal dictamen probatorio.

   Las vías posibles eran dos: citación de los mismos peritos e interesar prueba de contraste o contraanálisis a verificar por otros, habida cuenta de la obligatoriedad de guardar una muestra de la sustancia tóxica analizada, todo ello previa admisión de la prueba por el tribunal, que debe pronunciarse sobre su procedencia en respuesta a la petición interesada en el escrito de calificación provisional, en la que se deben indicar las razones concurrentes para desconfiar de la pericia elaborada por un organismo oficial, plenamente homologado.

   El motivo ha de rechazarse.

Por último, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 564-1 C.P .

1. Las razones jurídicas que desarrolla el impugnante las concretó en la falta de constancia de la especial peligrosidad por la tenencia del arma. En su opinión para la existencia de delito no basta con que el arma se halle en perfecto estado de funcionamiento, sino además que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

   No se acreditó la peligrosidad en el proceso, pero concurrieron datos de los que se infiere lo contrario:

   - no se encuentra munición en poder del acusado.

   - no consta que se siga fabricando con los proyectiles que es capaz de disparar. - la munición del calibre 6,35 mm no es de las más habituales, llegando a plantearse la sentencia la posibilidad de recamararse el arma a distinto calibre para hacerla compatible con otra munición más común en el mercado.

   - hallarse convencido el acusado de que la pistola no servía para el disparo.

2. En principio hemos de dejar sentado que aunque el tipo penal del art. 564 no especifique o desarrolle de forma expresa la necesidad de que el arma esté en condiciones de funcionar con la posibilidad de crear un peligro a la seguridad ciudadana, constituye un dato imprescindible a la hora de interpretar el precepto, tanto por la doctrina de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, la concurrencia necesaria de tal peligrosidad (sirva de ejemplo la S.T.S. nº 1383 de 19 de noviembre 2004, y la del T.C. nº 24 de 24 de febrero 2004 .

   El bien jurídico protegido, integrado por un peligro abstracto o difuso, se ha de considerar de suerte tal que en el caso concreto sea posible la conversión de ese peligro hipotético en uno real y efectivo, pues la remisión ciega del art. 563 C.P . a la legislación administrativa no puede convertir el ilícito penal en una infracción meramente formal, en razón de que en última instancia lo que el precepto protege son la seguridad ciudadana e indirectamente la vida y la integridad física de las personas.

   En otras palabras, en todo caso, debe darse la situación de que el peligro abstracto no quede cegado y pueda convertirse en uno concreto.

3. La argumentación impugnativa, puesta en relación con los hechos probados, nos permite concluir que aunque la munición correspondiente al arma no sea habitual, no ha quedado excluido que pueda conseguirse en el mercado, a falta de datos de la actual fabricación, lo que dejaría incolumne la existencia del peligro.

   El argumento de la antigüedad del arma y el convencimiento personal de su poseedor de que no funcionaba, así como su dedicación a fines coleccionistas, no es acorde con las circunstancias del caso, ya que pericialmente se demostró que fue fabricada entre los años 1950 y 1960, fechas no tan antiguas como para pensar en la inutilidad del arma, y respecto a los fines coleccionistas se compaginarían mal con la existencia de una sola arma y su finalidad de exhibición, circunstancias contradictorias con el lugar donde fue habida (el interior de una caja fuerte).

   Lo hasta ahora dicho sirve para mantener vigente el tipo por el que se condena, ya que ningún vicio de subsunción se ha detectado. Ahora bien, en el hecho concurrían datos relevantes, como la no posesión de munición alguna, elemento probatorio que se tuvo en consideración por parte del tribunal de instancia y que valoró en su justa medida, hasta al punto de declarar en el fundamento jurídico sexto, apartado b), en trance de invididualizar la pena que "no se ha acreditado que el acusado tuviera intención de usar el arma, no acreditándose que tuviera munición para la misma", lo que hace caer de lleno la conducta enjuiciada en el art. 565, plenamente aplicable al caso.

   En tal sentido, deberá estimarse parcialmente el motivo, como propugna el Ministerio Fiscal, que lo apoya en los términos expuestos.

Las costas del recurso deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Vicente, por estimación parcial del motivo cuarto, con desestimación del resto de los motivos alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha veintisiete de junio de dos mil seis, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mentada Audiencia Provincial de Navarra, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil siete. En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, con el número 214/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Navarra, contra el acusado Vicente, nacido el 20 de abril de 1953, con D.N.I. NUM002, hijo de Alejandro y de Paula, natural de Fuente La Peña (Zamora), domiciliado en c/ DIRECCION000, NUM000 bajo de Zizur Mayor (Navarra), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia dle primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

En orden a la individualización de la pena, la aplicación del art. 565 C.P . hace que se imponga la pena inferior en grado por lo que, partiendo de la posibilidad de recorrer el marco penológico en toda su extensión, hemos de tener en consideración que en última instancia el peligro general que supone la tenencia del arma no desaparece y relacionado con el delito de tráfico de drogas, la patente falta de intención de utilizar el arma en la actualidad, puede en el futuro debilitarse. La pena justa y proporcionada sería la de 10 meses de prisión.

III.