STS 1945/2002, 18 de Noviembre de 2002
| Ponente | Luis-Román Puerta Luis |
| ECLI | ES:TS:2002:7626 |
| Número de Recurso | 2558/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1945/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Rogelio , contra sentencia de fecha 26 de junio de 2001, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez.
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- El Juzgado de instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el nº 3 de 1.999, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 26 de junio de 2.001, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:"Probado y así se declara que el acusado Rogelio , mayor de edad, en cuanto nació el día 11-3-73, privado de libertad por esta causa desde el día 21 de octubre de 1.999 al 8 de noviembre de 2000, sin antecedentes penales, sobre las 9,30 horas del día 21 de octubre de 2000 fue detenido en el Puerto de Palma de Mallorca por Agentes de la Guardia Civil en funciones de control de pasajeros cuando procedente de Barcelona descendía del Buque correo "Ciudad de Sevilla", portando una mochila que momentos antes había cogido de la cinta transportadora conteniendo en su interior 4.942 pastillas y varios trozos de sustancias que tras ser convenientemente analizadas dio resultado positivo a éxtasis, con un peso de 1.417 gramos y 850 miligramos y un grado de pureza del 10%.
El acusado llamó la atención de los Agentes que estaban realizando funciones de vigilancia porque intentó pasar inadvertido entre un grupo numeroso de turistas franceses que pasaban junto con él por donde estaba apostada la Fuerza de resguardo, y porque seguidamente de ser alertado por un policía para que se detuviera y le acompañase hasta el mostrador reservado para el registro de equipajes, el acusado hizo caso omiso de sus repetidas llamadas ignorando la misma y continuando su marcha.
El acusado transportaba la droga que le fue intervenida en la mochila que llevaba con intención de que fuera destinada a la venta y distribución entre personas consumidoras en la isla de Palma a dicha sustancia, la cual tenía en el mercado un valor de 11.243.050 ptas.
Al acusado se le intervinieron en el momento de su detención 24.000 ptas., sin que conste que dicho numerario procedía de la venta de droga.
El acusado se halla actualmente sometido a tratamiento de desintoxicación por su adicción al consumo de cocaína en un Centro Provincial de Drogodependencias dependiente de la Junta de Andalucía, sin que conste que tal adicción tuviera relación con los hechos anteriormente relatados".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia, en cuanto a su cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, multa de 11.243.050 ptas. (equivalente al valor tasado en el mercado de la droga) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido de privación de libertad por razón de esta causa.
Reclámese al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil, debidamente cumplimentada".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, por infracción del art. 369.3 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, por indebida no aplicación de los artículos 21.2 o, subsidiariamente, de la circunstancia atenuante por analogía de los arts. 21.6 y 21.2 C.P..
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista, apoyando el motivo segundo e impugnando los primero y tercero, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de noviembre pasado.
La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), en sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil uno, condenó al acusado Rogelio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años de prisión y multa de once millones doscientas cuarenta y tres mil cincuenta pesetas, al haber sido sorprendido por la Guardia Civil cuando descendía del buque que le había llevado al puerto de Palma de Mallorca, procedente de Barcelona, interviniéndole cuatro mil novecientas cuarenta y dos pastillas de la droga denominada "éxtasis".
Contra la citada sentencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación, articulado en tres motivos: el primero por infracción constitucional, el segundo por error de hecho y el tercero por infracción de derecho.
El motivo primero, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los siguientes derechos fundamentales: 1º.- Derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a la prohibición de indefensión. Y, 2º.- Derecho a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes.
Dice la parte recurrente, en el breve resumen del motivo, que "la sentencia por la que se condena a mi representado vulnera el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE toda vez que no se basa en pruebas de cargo suficientes".
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente centra su impugnación en la forma en que se ha producido el análisis de la sustancia intervenida (4.942 comprimidos y varios trozos de la sustancia MDMA), por las siguientes razones: a) "no consta en las actuaciones (...) una comunicación al inculpado o a la parte que le representaba de que dicho análisis se iba a efectuar, con expresión del día, hora, lugar y perito que lo iba a realizar" ("tal omisión vulneró lo dispuesto en los siguientes preceptos de la LECr.: 466, 471, 476, 478, 480"); b) "tampoco se comunicó en ningún momento previo (a la destrucción de la droga) al inculpado ni a su representación que tal destrucción se iba a producir, dónde ni cuándo". "Por tanto, (...), lo cierto es que el análisis ya no podía ser fiable".
Lo expuesto significa, a juicio de la parte recurrente, que se han vulnerado los derechos constitucionales anteriormente citados, por lo cual "ha de entenderse nulo de pleno derecho todo lo que derive de ello por aplicación del art. 11.1 LOPJ".
El Tribunal sentenciador examina esta cuestión en el primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida y pone de manifiesto: que la droga intervenida fue analizada "por los laboratorios dependientes de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo en Baleares" y que el hecho de que se llevase a efecto "sin intervención del acusado o de su defensa, no supone conculcación ninguna de los derechos constitucionales (...) puesto que desde el momento en que existe un organismo público con competencia específica en la materia (...) es dicho organismo oficial el que viene obligado a realizar los análisis (...), no siendo preciso, por tanto, acudir a las normas que regulan el desarrollo de la prueba pericial, con lo que no hay necesidad de dar oportunidad a la defensa del acusado de intervenir en la realización de tales análisis .."; poniendo de relieve, además, la competencia técnica, la objetividad y la imparcialidad de los organismos públicos encargados de efectuar este tipo de pruebas, conforme a las técnicas internacionalmente convenidas.
Al propio tiempo, se pone de relieve también en la sentencia que la defensa del acusado tuvo a su disposición, en todo momento, la droga necesaria para haber podido instar un contraanálisis de misma, si lo consideraba conveniente a su derecho, pues inicialmente se conservó la totalidad de la sustancia intervenida y luego "una cantidad suficiente .., por encima incluso del límite recomendado como manifestó la perito oficial que depuso en el plenario, .." para haberlo llevado a cabo. De tal modo que, si ello no se llevó a efecto, finalmente, no fue por falta de las muestras suficientes legalmente previstas (Art. 338 LECrim.), sino porque los peritos químicos elegidos por la defensa del acusado para llevar a cabo un nuevo análisis no aceptaron el cargo (v. FJ 1º).
Este Tribunal -comprobada la certeza de las razones alegadas por el Tribunal de instancia (v. ff. 24, 38, 43, 45, 67 y 69 del rollo de la Audiencia)- no puede menos de reconocer la corrección de la decisión del mismo, en una resolución verdaderamente modélica, que, en definitiva, mantiene el criterio ya expuesto por esta Sala en el sentido de que la existencia de un órgano público con competencia específica en la materia (el Servicio de Restricción de Estupefacientes, dependiente de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo) sustituye, en principio, el sistema de designación de peritos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio, lógicamente, de que la parte interesada pueda denunciar cualquier irregularidad procesal o instar un contraanálisis de la sustancia de que se trate (v., ad exemplum, la sª de 6 de julio de 1990).
La forma en que se ha llevado a cabo el análisis de los comprimidos intervenidos por la Guardia Civil al acusado (v. el "informe técnico" emitido por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Illes Balears -f. 51 y sgtes. del rollo de la Audiencia), con presencia del perito oficial en el juicio oral (v. acta J.O.), la existencia de muestras suficientes para haber podido efectuar en tiempo oportuno un nuevo análisis de los mismos, tras la destrucción de la droga intervenida en la forma legalmente prevista, y las razones por las cuáles no pudo llevarse a efecto el análisis solicitado por la defensa del acusado (v. ff. 67 y 69 del Rollo de la Audiencia), junto con el razonado examen de todas estas cuestiones por parte del Tribunal de instancia, impiden apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas por la parte recurrente. La respuesta razonada y debidamente fundada en Derecho del Tribunal de instancia, la constante intervención procesal de la defensa del acusado y las razones por las que, en último término, no pudo llevarse a efecto la prueba de peritos solicitada por la misma, no permiten apreciar la vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes, ni en definitiva a la presunción de inocencia. Es incuestionable que la Guardia Civil intervino en poder del acusado la droga que se describe en el "factum" de la sentencia -queda así acreditado, en principio, el hecho y la participación del acusado en el mismo-, exponiendo el Tribunal sentenciador -en el segundo de los Fundamentos de Derecho de la sentencia- los indicios en los que ha basado su convicción respecto de que la mochila donde fue intervenida la droga pertenecía al acusado, respecto de lo que nada procede decir por cuanto nada se ha cuestionado sobre el particular en el presente motivo.
En conclusión, procede la desestimación del motivo primero del recurso.
En el segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice que "ha existido error en la apreciación de la prueba" y que "se considera infringido el art. 369.3 del Código penal ya que de los documentos que se especifican: Folios 45, 46 y 47 de las actuaciones no se deduce que se superase las doscientas dosis que se exige jurisprudencialmente para entenderse aplicación la agravación tipificada en dicho precepto".
En los folios que se citan obra el informe elaborado por el Laboratorio oficial del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, en el que se hace constar que la sustancia analizada tenía un peso neto de "1417,850 gramos", con "resultado positivo en MDMA", con una riqueza aproximada del 10 %; informándose además que la MDMA figura incluida en la Lista I del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas hecho en Viena en 1971.
El documento citado por la parte recurrente, en principio, no puede considerarse tal a efectos casacionales, por cuanto en definitiva constituye una prueba pericial que, como es sabido, tiene naturaleza de prueba personal, con independencia de que pueda estar documentada en autos. Por lo demás, no se concretan las declaraciones del referido informe que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.3º LECrim.). Y, en último término, hemos de reconocer también que los datos consignados en el referido informe han sido recogidos fielmente en el relato fáctico de la sentencia. Difícilmente puede afirmarse, por tanto, que haya existido error en la valoración del mismo.
La anteriores consideraciones conducirían directamente a la desestimación del motivo. No obstante, este Tribunal, vista la clara voluntad impugnativa del acusado y teniendo en cuenta la vinculación establecida entre este motivo y el art. 369.3 del Código Penal, relativo al subtipo penal agravado de la cantidad de droga de "notoria importancia", que ha sido apreciado en este caso, como quiera que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha diecinueve de octubre de dos mil uno, se tomó el acuerdo de variar el criterio jurisprudencial sobre el particular y aumentar hasta las quinientas dosis diarias del consumo medio de un drogadicto de la sustancia de que se trate, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 18 de octubre de 2001, el umbral del citado subtipo, que, por lo que a la MDMA -droga conocida por "éxtasis"-, deberá aplicarse en cuanto la cantidad objeto de la conducta enjuiciada exceda de 240 gramos, al ser esta cifra notoriamente superior a la que es objeto de la presente causa (141,785 gramos), y haberse acordado también que el nuevo criterio deberá aplicarse a las causas cuya sentencia aún no sea firme -como es el caso-, procede estimar, en este sentido, el motivo examinado.
El tercer motivo, finalmente, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por indebida no aplicación de los artículos 21.2 o, subsidiariamente, de la circunstancia atenuante por analogía de los arts. 21.6 y 21.2 C.P., todos ellos en relación a la toxicomanía que padecía mi representado".
Dice la parte recurrente que, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que "el acusado se halla sometido a tratamiento de desintoxicación por su adicción al consumo de cocaína en un Centro de drogodependencias dependiente de la Junta de Andalucía, sin que conste que tal adicción tuviera relación con los hechos anteriormente relatados". Y, teniendo en cuenta que la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, concluye que "ello ha de suponerse que incidió en los hechos en el sentido de limitar o alterar los resortes intelectivos o volitivos del inculpado, por lo que debería haberse traducido en la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad".
Dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente viene obligada a argumentar su impugnación partiendo del absoluto respeto del relato de hechos probados (art. 884.3º LECrim.). Y, a estos efectos, es ciertamente relevante la afirmación recogida en el "factum" de la sentencia recurrida de que la reconocida adicción del acusado no tiene relación con la conducta aquí enjuiciada. Y así se viene a razonar luego, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, tras reconocer que "a causa de tal adicción (a la cocaína), se encuentra actualmente siguiendo un tratamiento de desintoxicación a este tipo de drogas", pues, "sin embargo -se dice-, no existe prueba alguna que acredite la incidencia que tal consumo pudo tener en el desarrollo de los hechos enjuiciados, por lo que no es de apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción, que está reservada para aquellos supuestos en los que el culpable del delito comete éste a causa de su grave adicción al consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes" (FJ 5º).
Dados los hechos que se declaran probados, hemos de reconocer que la argumentación del Tribunal de instancia sobre la circunstancia atenuante cuestionada es ajustada a Derecho y que, por tanto, procede la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, por el motivo SEGUNDO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Rogelio , contra sentencia de fecha 26 de junio de 2.001, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital con en nº 3 de 1.999, por delito de tráfico de drogas contra Rogelio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Huelva el 11/09/1973, hijo de Luis Angel e Susana , vecino de Huelva, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Se asumen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de los relativos a la estimación del subtipo agravado del art. 369.3º del Código Penal, por las razones expuestas en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso que se dan por reproducidas aquí. Consiguientemente, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal.
En trance de determinar concretamente las penas que deben imponerse al acusado, este Tribunal teniendo en cuenta que no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1ª C. Penal), así como la indudable gravedad del hecho enjuiciado, por las potenciales graves consecuencias para la salud de las personas derivadas del consumo de la sustancia intervenida en poder del acusado, así como el elevado número de comprimidos que le fueron incautados (4942), estima procedente imponerle la pena de seis años de prisión, manteniendo la multa que le fue impuesta en la instancia.
Que condenamos al acusado Rogelio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, confirmando en lo demás los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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