¿Hay un Derecho comunitario sobre la igualdad y no discriminación por razón de sexo? La Directiva 2002/73, de 23 de sept

¿Hay un Derecho comunitario sobre la igualdad y no discriminación por razon de sexo? La Directiva 2002/73, de 23 de septiembre

SUSANA TORRENTE GARI *

1. INTRODUCCIÓN

   Como política social de la Unión Europea, la política sobre igualdad de la mujer se ha limitado a disposiciones relativas al mundo laboral. Eso sí, el Derecho comunitario ha ido profundizando en la noción de igualdad y no discriminación por razón de sexo 1, de forma que al menos esta mujer trabajadora cuenta con un «estatus» de protección específico que comprende diversos aspectos de su relación profesional.

   No hay que insistir en el contenido esencialmente «económico» de las primeras medidas, ni repetir aquí el iter normativo de la igualdad de trato por razón de sexo. Sí que conviene no olvidar que las Directivas, durante mucho tiempo, al ahondar en la normativa de los Estado miembros, lo hacían exclusivamente para avanzar en términos de «igualdad formal».

   En los años 70 y 80 la Comisión intentó una regulación social adicional mediante extensas políticas de promoción de la igualdad entre hombre y mujer, adoptando los programas de acción para la igualdad de oportunidades y logrando que el Consejo elaborase una serie de recomendaciones y resoluciones que aun no siendo vinculantes para los Estado miembros, han ampliado la noción de igualdad de la mujer trabajadora 2.

   Paralelamente, la situación social de la mujer en el trabajo también ha sufrido una transformación. De la inquietud sobre la igualdad en el acceso al mercado de trabajo y en la remuneración se ha pasado a otra referida a la conservación del puesto de trabajo adquirido, a su recuperación y al acceso a nuevas profesiones; de la «liberación» de las responsabilidades familiares se ha llegado a la «conciliación de la vida laboral y familiar», de la lógica de la «igualdad» se pasa a la lógica de la «no discriminación» y de la «igualdad real»; en fin, de criterios relacionados con el «sexo» a la dimensión del «género» 3.

   En la actualidad, hay una parte del Derecho comunitario que ha ido profundizando en esta trayectoria creando categorías con contenido y autonomía propia, originándose una dinámica jurídica específica que podría generar «igualdad» o normas en este ámbito.

   También el Tribunal de Justicia ha elaborado sus pronunciamientos apoyándose en principios muy generales inscritos en los Tratados de la Comunidad y posteriormente de la Unión Europea y en las Directivas, y a la vez elaborando conceptos y normas que sirven como instrumentos de análisis y de acción para reducir la separación entre la realidad socio-laboral y el ideal de igualdad y no discriminación; si bien con frecuencia olvida otras causas de discriminación e incluso otras razones que inciden en la mujer ajenas a la prestación laboral 4.

   Por todo ello, hay que plantearse si puede hablarse de la construcción de un derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo en el marco comunitario⁵. Este Derecho, además de las normas concretas que abordan la igualdad como ordenación, se estructuraría en unos modos de razonamiento obligatorios que ayudarían a que el resultado final fuese acorde con los objetivos propuestos en cada momento, verificando su conformidad con las exigencias del principio de igualdad que se han convenido6.

   De existir este Derecho, no bastaría con respetar o no unas normas, sino que habría que indagar en el procedimiento de decisión; y tampoco la norma se valoraría en sí misma, sino de acuerdo con el razonamiento seguido en su elaboración, examinando el modelo de actuación conforme a las finalidades buscadas.

2. LA IGUALDAD DE TRATO POR RAZÓN DE SEXO EN EL TRATADO DE AMSTERDAM

   En el Tratado de Amsterdam se produce una ampliación de los ámbitos materiales y de los objetivos de aplicación del principio de igualdad, pero otorgando un tratamiento diferenciado y prevalente al principio de no discriminación por razón de nacionalidad, y en menor grado por razón de sexo, frente a la interdicción de la discriminación por otras circunstancias.

   Fundamentalmente, en relación con esta última causa de discriminación, se introducen modificaciones específicas al lado de las menciones genéricas de los artículos 2.2 y 3, que aluden a la eliminación de las desigualdades entre el hombre y mujer y a la promoción de la igualdad 7. Las más importantes son las siguientes:

   1) En el artículo 13 se incorpora el artículo 6.A de forma que el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento, puede adoptar acciones adecuadas para luchar contra toda discriminación por razón de sexo u otras causas de discriminación.

   2) Se introduce un nuevo párrafo en el artículo 3 TCEE para que todas las actividades de la Comunidad contempladas en el precepto se dirijan a eliminar las desigualdades y promover la igualdad entre el hombre y la mujer.

   3) Se incorpora al Tratado el texto del Protocolo de Política Social en los artículos 117 y ss.

   4) Se establecen diversas modificaciones importantes en los artículos 118 y 119.

   Así, el nuevo artículo 137 (anterior 118), además de otras repercusiones en materia de derechos y política social, recoge casi íntegramente el artículo 2 del A.P.S, generalizando como sistema de adopción de Directivas sobre disposiciones mínimas en las materias sociales previstas en el apartado 1, el procedimiento de codecisión con el Parlamento del artículo 189 B) ?actual 251-. Este procedimiento sustituye al previsto en el 189 C)- 252 nuevo- que era de «cooperación», con lo que el Parlamento ha adquirido mayor relevancia al quedar habilitado para rechazar la aprobación de Directivas. De este modo, el Parlamento puede impedir la adopción de un instrumento normativo que haya sido propuesto por la Comisión al Consejo por mayoría absoluta de sus miembros, a diferencia de lo que ocurría en la redacción anterior que exigía que el Parlamento expresase previamente, por mayoría absoluta, su intención de rechazar la posición común del Consejo y ello abría paso a la convocatoria del Comité de Conciliación y a la exigencia de posterior confirmación del rechazo de la posición común por el Parlamento. Sólo tras este trámite el acto se consideraría no adoptado.

   El artículo 141 (antes 119 del TCEE) cambia sustancialmente de redacción en su apartado 1 y se introducen dos párrafos más. Fundamentalmente, hay tres modificaciones esenciales: primero, se reconoce expresamente el principio de igualdad de retribución para trabajadores de ambos sexos, no sólo para un mismo trabajo, sino para trabajos de igual valor; en segundo lugar, en el apartado 3 incorpora el procedimiento de codecisión previsto en el anterior artículo 189 B); y, por último, en su apartado 4, se recoge una adaptación del artículo 6.3 del A.P.S., reflejando en el plano de la constitucionalidad la igualdad de oportunidades en el Derecho comunitario, y confirmando las manifestaciones positivas del principio de no discriminación.

   Las críticas que surgieron a raíz de la publicación de la sentencia sobre el caso Kalanke (17 de octubre de 1995, C-450/93) favorecieron un replanteamiento sobre las medidas de acción positiva. Tras este pronunciamiento las excepciones previstas al principio de igualdad en la Directiva 76/207 sólo comprenderían las acciones positivas consistentes en asistencia especial en materia de formación o en permisos por razones familiares, pero nunca en acciones relativas a la contratación y la promoción, rechazándose el sistema de cuotas rígido o automático por medio de una argumentación que diferenciaba entre la igualdad de oportunidades y las medidas dirigidas a obtener la igualdad de resultados⁸. La preferencia de las candidatas femeninas con cualificación igual a la de los candidatos masculinos si es absoluta, incondicional y rígida, resultaba contraria al principio de igualdad.

   Tras este pronunciamiento la Comisión elaboró una Comunicación al Parlamento y al Consejo sobre la interpretación de esa sentencia 9. En ella pone de relieve la necesidad de recurrir a medidas de acción positiva que consistan en un trato preferente a favor de determinadas categorías de personas bajo la forma de cuotas u objetivos. La Comisión anima a que en caso de igualdad de cualificación y mérito se conceda prioridad a las candidatas para puestos directivos 10.

   La nueva redacción del artículo 141.4 legitima las acciones positivas más allá de la acepción como excepción al principio de igualdad formal que se encontraban en la Directiva 76/207 11. Así, tras la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam la referencia a la acción afirmativa, más que en la versión anterior de la Directiva 76/207, se debería ubicar en el artículo 141.4 a la luz de la Declaración nº 28 anexa al Tratado, que impone a los Estado miembros el deber de promover la mejora de la situación de las mujeres en la vida laboral, como reconoce igualmente el art. 23 de la Carta de Niza en la lucha por la igualdad en el plano material 12.

3. PRINCIPIOS, ESTRATEGIAS Y MÉTODOS DEL DERECHO COMUNITARIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO

   3.1. La política de integración negativa

   El Tratado de Amsterdam es el contexto idóneo en el que se debe desarrollar el principio de igualdad y no discriminación como objetivo de la Comunidad. No obstante, en su propia evolución y transformación, la inter- vención comunitaria ha establecido una aplicación singular de principios jurídicos en los que se fundamenta la armonización legislativa. A la vez, ha creado unos métodos y estrategias propias del principio de igualdad de trato por razón de sexo.

   En un primer momento, ya se ha puesto de relieve en numerosas ocasiones, el desarrollo de los objetivos económicos imponía medidas supranacionales relativas a la creación de un mercado común o único; a la eliminación de barreras para alcanzarlo y al aumento de la movilidad de mercancías, personas, capitales y servicios. Este contexto obliga a una inter- vención comunitaria por definición minima- lista dentro de una «política de integración negativa», acorde con un pensamiento puramente liberal que confiaba en que la propia autorregulación del mercado produciría resultados favorables en el espacio social, facilitando la progresiva desaparición de las situaciones de discriminación 13.

   La acción comunitaria se limitaba a una intervención destinada a corregir los defectos de mercado, uno de los cuales era el temido «dumping» social como efecto de una política salarial discriminatoria que mermaría la competitividad de los Estado miembros.

   Sin embargo, diversos factores impulsan a las instituciones comunitarias a buscar otros objetivos que se dirijan a intensificar en los derechos sociales de los trabajadores para llegar más allá de la perspectiva económica. Paulatinamente, se van adoptando diversas medidas que consolidan una «visión social» de algunos espacios del marco económico.

   Pese a todo, no se puede afirmar que exista una «política de distribución positiva», que sirva para moldear activamente las condiciones de vida de los ciudadanos, a la que no se ha llegado todavía de forma global, a salvo de la denominada acción positiva en relación con las discriminaciones. Sí que se ha diseñado una integración que va más allá de la mera liberalización del mercado y del planteamiento estrictamente económico. Pero a la vez, esta trayectoria de profundización en la integración social sobrepasa las competencias de la Unión Europea y requiere establecer un equilibrio apropiado entre las competencias nacionales y supranacionales, no ya las de gestión del mercado único ?cuya esfera supranacional era la idónea- sino de las posteriores correcciones de los efectos de ese mercado para las que el nivel nacional parece el más idóneo. En definitiva, si la intervención comunitaria pretende abarcar ámbitos materiales con los que no contaba en su diseño original, habrá que definir cómo y cuánto puede intervenir.

   3.2. El principio de «subsidiariedad» y de «proporcionalidad» aplicado al principio de igualdad de trato por razón de sexo

   Para ordenar la necesidad de distribución de competencias en la política social de la igualdad por razón de sexo se acude al «principio de subsidiariedad» reconocido en el art.

3. B del Tratado de la Unión (art. 5). Este principio supone que la Comunidad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclu- siva, interviene sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estado miembros; y la acción, bien sea por su dimensión o por sus efectos, puede lograrse mejor a nivel comunitario 14. Como un principio inherente al de subsidiariedad se aplica el de proporcionalidad que limita la acción a las previsiones y regulaciones mínimas para alcanzar los objetivos comunitarios (art 3 B segundo párrafo).

   La aplicación de este principio a la política de igualdad por razón de sexo también ha tenido una trayectoria específica. Si en un principio la Comisión asumía un papel principal en la ordenación, tras el IV Programa de Acción Comunitario a medio plazo para la Igualdad de Oportunidades entre hombres y Mujeres (1996-2000) 15 ha sido la acción del Estado miembro la que ha tenido el papel principal y la Comisión asume una función esencial, pero de simple apoyo. Más que desarrollar o dirigir la política, se plantea como soporte de comunicación, de recogida de información, de apoyo económico a la investigación, de promoción de contactos transnacionales y de divulgación de buenas prácticas 16.

   Resulta ser cierto que el principio de subsidiariedad no ha tenido la fuerza que se suponía, y se temía, en el desarrollo del Derecho Social Comunitario, al que se interpone en términos próximos a la mera necesidad de una normativa comunitaria 17. Sin embargo, no sucede lo mismo en el tema de igualdad de trato.

   La subsidiariedad y la proporcionalidad aparecen en las medidas de intervención sobre igualdad por razón de sexo como un criterio de reparto de las competencias o como límites de ejercicio de las mismas, sin motivo para causar desconfianza; sino al contrario, como un punto de equilibrio.

   Ahora bien, existe igualmente otro criterio a tener en cuenta cual es la atribución positiva o expresa de competencias en el marco de la lucha contra la discriminación por diversas causas, de forma que el artículo 13 del Tratado Constitutivo ?modificado por el tratado de Ámsterdam? pone fin al debate sobre las atribuciones de la Comunidad, al permitir que dentro de sus competencias el Consejo, «por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para lucha contra la discriminación por motivos de sexo?».

   ¿Cómo conciliar las competencias específicas y el principio de subsidiariedad? Hay que tener en cuenta que la atribución expresa de competencias no justifica por sí misma la adopción de legislación comunitaria. De acuerdo con el artículo 5 del Tratado, la Comunidad intervendrá ?siempre? respetando el principio de subsidiariedad. Lo mismo puede decirse del principio de proporcionalidad, del que si se quiere inferir un contenido positivo, en lugar del negativo de «no hacer», debe referirse a la exigencia de un margen de flexibilidad suficiente para los Estado miembros cuando la Comunidad decide adoptar una medida expresa.

   La garantía de la subsidiariedad no cues- tiona las competencias conferidas a la Comunidad por el Tratado, sino que queda referida a los ámbitos donde la Comunidad no tiene competencia exclusiva. Son una guía sobre la forma en la que ejercer esas competencias no exclusivas.

   La subsidiariedad es un concepto dinámico y debería aplicarse a la luz de los objetivos que dispone el Tratado. Permite que la acción de la Comunidad, dentro de los límites de sus competencias, se amplíe cuando las circunstancias lo requieran y, a la inversa, que se limite o interrumpa cuando ya no esté justificada

   (punto 3 del Protocolo de aplicación del principio de subsidiariedad del Tratado).

   Toda norma comunitaria declarará los motivos que la justifican para comprobar si respetan estos principios, en especial, si presenta aspectos transnacionales, si las acciones de los Estado miembros o la omisión de la acción comunitaria entraría en conflicto con los objetivos del Tratado (corregir distorsiones de competencia, evitar restricciones encubiertas, etc.), y del beneficio que se logra por una acción comunitaria para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación

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   No obstante, en la práctica, en lugar de ser un principio de reparto de competencias aplicado de forma positiva al tema social, en ocasiones ha actuado como principio jurídico y como obligación de comportamiento 18; capaz de justificar acciones que han podido debilitar la intervención comunitaria ya que la subsidiariedad podía ser utilizada para preservar de intereses particulares de los Estado miembros, actuando como un obstáculo político o técnico para la elaboración de regulaciones comunitarias o para flexibilizar sus contenidos.

   Esta visión de la subsidiariedad coexiste con otra resultante de una adaptación específica a la igualdad de trato por razón de sexo. Existen tres aplicaciones o procedimientos que se podrían calificar como singulares de la condena a esta causa de discriminación: la primera, surge de la identidad de la subsidiariedad con una «necesidad comunitaria» que en este ámbito material aparece si lo exige la aplicación uniforme y eficaz, a nivel nacional, de la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia; además de convertirse en una de las formas en las que garantizar la exigencia de coherencia, a escala comunitaria, de la legislación por la que se aplica la igualdad de trato (Propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 76/207) 19.

   Pero a la vez, y en segundo lugar, respecto a la política social en general y a la igualdad de trato por razón de sexo en particular, existe una nueva modalidad de subsidiariedad referida a la actuación comunitaria respecto de la de los interlocutores sociales, que se mantiene en el capítulo de Política Social del Tratado de Amsterdam. De esta forma, se constata la prioridad de la negociación colectiva comunitaria y del consenso social sobre la intervención comunitaria institucional para alcanzar los objetivos de política social 20, y en especial respecto a la igualdad de trato por razón de sexo, que fue el primer ámbito en el que se utilizó el procedimiento del A.P.S. De esta forma, la participación de los interlocutores sociales en la elaboración e implantación de normas ha resultado absolutamente innovadora. Conviene no olvidar que la igualdad de trato implica igualmente la estrategia de acción de la complementariedad, consolidando una cooperación de todos los interlocutores para la igualdad, entre la Comunidad y los Estado miembros, e identificando las responsabilidades específicas de ambos y exigiendo un verdadero compromiso por parte de los interlocutores sociales para la aplicación práctica de los objetivos de los programas de integración de la igualdad en el diálogo social.

   Sin embargo, y en tercer lugar, hay que señalar que igualmente se ha producido una tercera aplicación e interpretación de este principio que ha provocado un efecto negativo, más desde una perspectiva material que formal. Si por ejemplo, se orilla el tratamiento de determinados intereses de las mujeres a la hora de plantear y desarrollar la política de igualdad, se justifica en parte por la lectura de la «subsidiariedad» como una marginación específica de los temas con ámbito natural nacional, obviando la necesidad de un tratamiento integrado de las múltiples discriminaciones que puede sufrir la mujer en muchos casos.

   3.3. La «transversalidad»

   La aprobación del III Programa de Acción Comunitario a Medio Plazo sobre la Igualdad de Oportunidades entre las Mujeres y los Hombres (1991-1995) 21, prestaba especial atención a las circunstancias socioeconómicas en las que la mujer tenía que desenvol- verse y a la necesidad de hacer valer los intereses de las mujeres, incluyendo una nueva sección acerca de la mejora de la situación de las mujeres en la sociedad 22.

   Más importante resulta que este Programa incluya la primera discusión sobre las transversalidad o la integración de la igualdad de oportunidades en todas las políticas generales desarrolladas por la Comunidad. El objetivo de igualdad de oportunidades también quedaría integrado, en la formula- ción y en la aplicación, por una valoración de los intereses de las mujeres en el ámbito de los medios de comunicación e información desarrollando programas innovadores que ofrezcan una imagen positiva de la mujer y alentando las medidas destinadas a promover la participación de las mujeres en el proceso de toma de decisiones de la vida econó- mica y social.

   Sin embargo, fue el IV Programa de Acción Comunitario a Medio Plazo para la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres (1996-2000) 23 el que convierte a la transversalidad en el principio rector de toda política comunitaria que debe incorporar la dimensión del género y de la igualdad de oportunidades en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión y de los Estado miembros (art. 2).

   Esta estrategia, conocida con el neologismo inglés de Mainstreaming, (integración de la igualdad entre sexos) obliga a que esta integración se produzca con dos enfoques: funcional, porque cambia la forma de actuar ante la adopción de una decisión de las instituciones pues exige un estudio previo sobre su impacto en hombres y mujeres; y orgánica, porque obliga a los poderes públicos a actuar coordinadamente entre sí 24.

   La dimensión de la transversalidad contempla, al lado de las medidas positivas específicas para las mujeres, medidas que adapten la organización social a las exigencias de la mejor distribución de papeles, modificando la organización del trabajo para compaginar la vida profesional y familiar de hombres y mujeres, garantizando los derechos de los padres tanto como los de las madres y reno- vando la protección social 25. En definitiva, integrando la dimensión del género como una obligación para todas las Direcciones generales de la Comisión y que se incorporan a toda política comunitaria (art. 2 y 3.2 a).

   Pese a todo, el Programa adolecía de defectos importantes que no favorecían la igualdad por razón de género ni a la integración de la estrategia de la transversalidad. La proliferación de estructuras en torno a esta política, con relaciones muy poco claras entre los órganos que la controlaban, producía una confusión de estructuras, sin que se delimitara con claridad cuál era el papel de la Unidad de Igualdad de Oportunidades. Además, las redes de expertos eran sustituidas por órganos con misiones y carácter inciertos, de forma que el objetivo resultaba excesivamente ambicioso para las acciones y medios que se proponían.

   No obstante, por el momento, todas las normas y disposiciones de diversa índole aluden a la transversalidad como uno de los fundamentos de esas medidas.

   3.4. El «valor añadido» social

   En el IV Programa de Acción al abordar la igualdad de trato se menciona el «valor aña- dido comunitario» con un significado preciso: la acción de la Unión Europea no debe reproducir o sustituir lo que se hace o debería hacerse en cada Estado, sino añadir algo a ello, ya sea tratándolo en la esfera comunitaria o estableciendo conexiones entre diversas prácticas nacionales o extrapolaciones de ellas (punto 16 de la exposición). No consiste, por tanto, en apoyar acciones que se produzcan a nivel local, regional o nacional, sino «algo más» ese plus que se identifica con un valor añadido 26.

   Se identifica con el estímulo de buenas prácticas y políticas, con el fomento de la innovación, el intercambio de experiencias y con las acciones positivas. No necesariamente significa un cambio en el orden económico o jurídico interno o comunitario, ya que debe incardinarse en el reparto de competencias comunitarias y de los Estado miembros.

   El valor añadido «social» tampoco debe identificarse con el juicio sobre la «utilidad o eficacia» de una norma, sino que es algo más amplio. Puede confirmarse un «valor añadido» simplemente porque favorezca el estímulo de buenas prácticas en materia de información e intercambio de experiencias, como se ha apuntado. Eso sí, debe apoyar la legislación y la elaboración de medidas en el marco europeo aumentando el conocimiento respecto al tema de la desigualdad.

   Así, este «valor añadido», al menos por el momento, se perfila con unas acciones comunitarias específicas 27:

   1. De sensibilización, resaltando la dimensión de la promoción de la igualdad y dando publicidad a los resultados.

   2. De análisis de factores y políticas relacionados con la igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo la recopilación de estadísticas, estudios, evaluación de impacto, elaboración de indicadores, supervisión de la aplicación de la legislación, etc.

   3. De cooperación transnacional entre los diversos agentes sociales por medio de la promoción de redes de trabajo e intercambio de experiencias.

   Como un componente de este valor añadido resulta la idea de la «máxima plusvalía» de la acción comunitaria como un objetivo que intenta que la Comisión, en colaboración con los Estado miembros, garantice todos los niveles de coherencia y complementariedad de las acciones ejecutadas incluso con el conjunto de todas las políticas de igualdad, instrumentos y acciones comunitarios [punto 11 del V Programa de Acción Comunitaria sobre la estrategia Comunitaria en materia de Igualdad entre Mujeres y Hombres (2001- 2005)] 28. Esta acepción se traduce en una combinación del apoyo a medidas legislativas con actividades más amplias de fomento tanto de prácticas no discriminatorias, basadas en el planteamiento positivo de la diversidad, como de cambio de actitudes. La cooperación transnacional aumentará la comprensión hacia el problema de la desigualdad mejorando los hábitos.

   De este modo, una vez más se confirma que la lucha por los espacios sociales está utilizando formas y métodos propios del espacio económico, que han trascendido incluso a la terminología, sin que ello deba causar desconfianza en tanto que puede resultar útil en la misma medida que la «igualdad de remuneración» por motivos puramente económicos ha alcanzado cotas insospechadas de sociabilidad.

   3.5. La estrategia global

   El V Programa de Acción Comunitaria sobre la estrategia Comunitaria en materia de Igualdad entre Mujeres y Hombres (2001- 2005) proporciona la idea de una estrategia marco global, que supone abarcar todas las políticas comunitarias destinadas a promover la igualdad entre hombres y mujeres, ajustando políticas o aplicando medidas concretas para mejorar la situación de las mujeres en la sociedad. La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de regiones sobre «la Estrategia marco comunitaria sobre la Igualdad entre hombres y mujeres (2001-2005) recoge las características fundamentales» 29.

   El planteamiento integrado se enmarca en un cambio respecto a las acciones anteriores que se basaban en actividades compartimentadas y programas financiados mediante diferentes partidas presupuestarias específicas. La estrategia marco de igualdad pretende coordinar las diferentes iniciativas y programas en un único capítulo, en torno a criterios claros de determinación, seguimiento y evaluación comparativa, desde la perspectiva del género.

   Este nuevo enfoque conferirá mayor relevancia al amplio abanico de actividades comunitarias existentes destinadas a establecer la igualdad, y a garantizar su coherencia global al detectar solapamientos, aumentando así su eficacia y haciéndolas más visibles dentro y fuera de la Comisión. Así, el trabajo de la Comunidad abarcará todas las políticas comunitarias destinadas a promover la igualdad entre hombres y mujeres, ya sea por medio de una intervención activa (por medio de la integración del factor de igualdad) y/o aplicando medidas específicas para mejorar la situación de las mujeres en la Comunidad (intervención reactiva).

   Con el fin de desarrollar las acciones horizontales y de coordinación para llevar a cabo la estrategia marco, se propone un programa financiero de apoyo basado en el artículo 13 del Tratado.

   El programa apoyará actividades en los ámbitos de actuación económicos, igualdad de participación y representación, derechos sociales, vida civil, así como roles y estereotipos establecidos en función del sexo, partiendo de la idea de que el programa trasciende el mercado laboral y que requiere un enfoque integrado y coordinado. Está diseñado para ser coherente y complementario con otros instrumentos, medidas y acciones comunitarios que pueden contribuir a la lucha contra la discriminación. Esta estrategia marco deberá asumir el principio de transversalidad (art. 2.2), ya que la única forma de hacer frente a la situación de la mujer en distintos ámbitos de actuación es integrar el objetivo de igualdad en todas las políticas que tengan repercusiones directas o indirectas sobre la ciudadanía.

   Los objetivos se dirigen fundamentalmente a una labor de sensibilización social, dando un especial protagonismo a los agentes sociales. Entre las acciones, pierden relieve las intervenciones legales, como ya pasaba en el IV Programa, centrándose en la información y difusión de factores y políticas de igualdad e intercambio de experiencias, ya que la coherencia global exige que se produzca una colaboración con la investigación sobre la lucha contra la pobreza y la exclusión social.

   3.6. La «ciudadanía europea»

   En la elaboración del Tratado de Amsterdam uno de los puntos de debate fue la elaboración de una acepción de ciudadanía y demo- cracia europea que comprendiese la cues- tión del género, aunque no tuvo demasiado éxito.

   Una de las reivindicaciones se dirigía a que el tratamiento «antidiscriminatorio» de las mujeres no se asimilara con otros grupos sociales o raciales discriminados. Existía un paradigma nuevo para el Derecho comunitario, por el cual se debía garantizar un derecho específico, fundamental y autónomo a la igualdad hombres y mujeres. El lugar de una persona en el entramado social se justificaba por la diferencia biológica del sexo, luego los sujetos legales no debían ser asexuados. El sexo ?hombre y mujer? debía aparecer en el reconocimiento del derecho y conformar el sujeto legal. El problema es que, en otras opiniones, a menudo la identidad sexual en la definición del sujeto legal arrastra la institucionalización de funciones y roles femeninos 30.

   Ante las posturas encontradas de las sindicalistas se exigió que en el Tratado hubiese una cláusula que prohibiera la discriminación sexual y un derecho autónomo a la igualdad de los sexos, específico e independiente ?como reconocimiento expreso del género- y ello conllevaría que la acción positiva se entendería como política redistributiva, dirigida a las mujeres como ciudadanos con género femenino que necesitan de ella, pero sin vincularla a la mujer como uno de los grupos desfavorecidos.

   En estos términos, habría que diferenciar a la acción positiva de las medidas legislativas protectoras ya que en otro caso se acabaría fortaleciendo la dimensión de lo femenino como una desventaja.

   La redacción del artículo 13 del Tratado de Amsterdam prevé la adopción de acciones de lucha contra la discriminación sexual junto con otros tipos de discriminación, y continúa fundamentalmente quedando vinculada la lucha contra la discriminación al empleo, remuneración y ocupación, de tal forma que la visión de los derechos sociales de los ciudadanos tiene un plano importante de derechos de los trabajadores, pero sin olvidar que la mujer guarda una precaria situación en el mercado de trabajo, lo que sin duda no le beneficia. Sí que, al incluir el principio de igualdad entre hombres y mujeres como principio de la Comunidad, introduce una competencia general que ya no se limita a la estricta esfera de las actividades profesionales sino que impregna todas las políticas comunitarias acordes con la estrategia de la transversalidad.

   Otra perspectiva de este estatus de ciudadanía planteaba las deficiencias en la representación política y la paridad democrática, en cuanto una participación numéricamente equilibrada de las mujeres en la toma de decisiones basada en el hecho de que constituyen la mayoría de los ciudadanos. No obstante, tampoco existe una postura unánime, ya que esta paridad representativa se puede alcanzar por la vía de considerar a las mujeres como un grupo de intereses que reivindica su propia representación política, sin valorar que ni son una categoría universal, ni que sus perspectivas varían según el partido político al que representan³¹; es decir, que no hay una visión única; o, como otra forma de integración, separar el esencialismo biológico de la democracia, y actuando en la discriminación de hecho que se detecta en la forma en que los partidos políticos seleccionan a sus candidatos, defendiendo el sistema de cuotas en la forma de selección de candidatos, para que las mujeres representen los intereses de los partidos conjuntamente con los suyos 32.

   Finalmente, los derechos fundamentales en torno a los que construir una acepción global de la ciudadanía se formalizan en el Consejo Europeo de Niza, de diciembre de 2000, en el que se proclamó la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, texto que en el futuro se espera que formará parte de los Tratados 33.

   Nuevamente, la corriente feminista plan- teó problemas de terminología por lo que procedió a reconocer «la igualdad de todas las personas ante la Ley» (art. 20), «se prohíbe la discriminación por cualquier causa» (art. 21); y, especialmente (art. 23) «reconoce la igualdad entre hombre y mujeres en todos los ámbitos sin perjuicio de la acción positiva». Pese a ello, hay que recordar su limitado valor político o programático, con derechos no exigibles frente a las instituciones europeas ni recursos ante el TJCE por posibles incumplimientos³⁴, si bien tiene gran trascendencia en la construcción de la futura Europa social.

4. LA IMAGEN DE LA IGUALDAD POR RAZÓN DE GÉNERO COMO MODELO DE DESARROLLO

   El Tratado de Amsterdam abre camino a la lucha contra la discriminación por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (art. 13).

   La lucha por la igualdad de trato entre mujeres y hombres ha puesto de manifiesto que los avances en la condena de la discriminación, además de legislación, requiere cambios de prácticas y actitudes y movilización de todos los agentes implicados. De ahí que se haya aprobado un Programa de Acción Comunitario para luchar contra la discriminación basada en motivo de origen racial o étnico, de religión o creencias, discapacidad, edad u orientación sexual para el periodo 2001-2006 35. El programa, aunque no aborde las cuestiones relacionadas con la discriminación por razón de sexo, aprovecha las enseñanzas aprendidas de las acciones comunitarias en este ámbito e incorpora la perspectiva del género cuando se tratan otros motivos de discriminación ?considerando que las mujeres son víctimas de discriminaciones múltiples? estableciendo vínculos con las acciones en materia de igualdad entre mujeres y hombres.

   Las Directivas 2000/43, de 29 de junio, y 2000/78, de 27 noviembre, relativas al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación incorporan un principio de suficiencia temporal normativa respecto al tratamiento de la igualdad por razón de sexo; y, a la vez, toman la regulación de esta igualdad como «modelo ideal» para luchar contra las demás causas de discriminación.

   El objetivo de la Directiva 2000/43 se refiere a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, que garantiza una protección contra las discriminaciones en el ámbito del empleo y la ocupación; la Directiva 2000/78 lucha contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación. Comprende el acceso al empleo y a la ocupación, promoción y formación profesionales, condiciones de contratación y trabajo, y pertenencia a determinadas organizaciones.

   Ya se ha dicho que en estas normas la discriminación por razón de sexo no se aborda conjuntamente con las demás causas de discriminación, esencialmente por dos razones: la primera, porque el fundamento jurídico específico pertinente para la legislación comunitaria en materia de igualdad de trato e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en asuntos de empleo y ocupación es el artículo 141 TUE más que el artículo 13; la segunda, porque cuenta con su propio desarrollo normativo en las Directivas 76/207 y 86/613, que por el momento parecen una regulación suficiente.

   Pese a ello, el planteamiento progresivo propuesto por la Comisión se basa en el buen precedente que constituye toda la normativa comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres, que ha evolucionado desde el principio de igualdad de remuneración a un derecho global a la no discriminación por razón de sexo en el lugar de trabajo; y, por descontado, cualquier acción comunitaria debe tener presente la estrategia de la transversalidad, de ahí que en estas Directivas se incida en los supuestos de doble o triple discriminación que afectan a la mujer. Tanto es así, que «la experiencia de la acción comunitaria, especialmente en el ámbito de la igualdad entre sexos, ha puesto de manifiesto que la lucha contra la discriminación requiere en la práctica una combinación de medidas y, en particular, de legislación y acción práctica diseñadas para reforzarse mutuamente» (punto 6 del Programa de Acción para luchar contra la discriminación 2001-2006).

   Sin lugar a dudas, de este pretendido diseño ideal debe concluirse la necesidad de que exista «coherencia» entre la ordenación de todas las causas de discriminación, que pueden tener características similares y contra las que se puede luchar con medios parecidos. Esta es una de las razones fundamentales que justifican la aprobación de la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207 36.

   En la Propuesta presentada por la Comisión 37, se apuntaba a las numerosas disposiciones que en materia de igualdad de oportunidades se habían desarrollado en el marco del Tratado, con fundamento jurídico específico en el artículo 13, de forma que ha alcanzado la categoría de «objetivo comunitario explícito» establecido en el artículo 2 del Tratado. La aprobación de las Directivas del año 2000 se ha llevado a cabo con la experiencia de la lucha contra la discriminación por motivos de sexo, recogida en la Directiva 76/207/CEE. «Por todo ello, es preciso modificar dicha Directiva para que haya coherencia en el derecho derivado correspondiente a cuestiones idénticas, como el concepto de discriminación indirecta o la necesidad de que los Estados miembros cuenten con organismos independientes para la promoción de la igualdad de trato en la misma área del empleo». De forma que, aunque la Directiva 76/207 y otras semejantes han impulsado la igualdad en otros ámbitos, después, hay que dar unidad y coherencia a todo el derecho de igualdad.

   Esta misma coherencia se concluye del Tratado de Amsterdam, en el que la prohibición de discriminación por motivo de sexo se menciona en dos preceptos muy distintos, los artículos 13 y 141. Las normas sobre igualdad de trato entre hombre y mujeres en el empleo, ex artículo 141, deben utilizar los mismos conceptos que los utilizados para las normas de discriminación por los otros motivos prohibidos, ex artículo 13, ya que este precepto también cubre el ámbito del empleo, de manera que exista una coherencia jurídica y política entre ambos artículos, que persiguen objetivos similares.

   Por ello, más que afirmar que la ordenación de la igualdad por razón de trato impulsa a la regulación que lucha contra otras causas de discriminación, se está produciendo lo que se podría denominar una «interacción mutua» de toda la ordenación de la igualdad, sin olvidar que fue primera en el tiempo la igualdad por razón de sexo y que alguna de las modificaciones a las que se ve obligada la normativa específica ?en concreto la Directiva 76/207? guardan relación con el momento en el que se aprobaron las Directivas que hoy regulan esta igualdad. Unas normas de los años 70 y 80 que dejado, en buena medida, de regular a la situación social de la mujer, más próxima al tratamiento de las Directivas 92/85 y 96/34 por ejemplo. Además, no responde a la transformación de la Unión Europea y a la discriminación por razón de sexo que ha evolucionado profundamente.

   Por otro lado, hay una consolidada jurisprudencia del TJCE elaborada en torno a conceptos propios de la igualdad por razón de sexo que impregna las demás causas de discriminación (discriminación indirecta, la acción positiva, etc. 38) que puede ser un instrumento útil para la regulación de la lucha contra las demás causas de discriminación, de modo que no se vea obligada a repetir todo el iter que ha seguido la condena de la discriminación por razón de sexo.

   Por todo ello, se concluye que este «modelo normativo» está imantando a la regulación de otras causas de discriminación. Así, hay una semejanza en estructura y contenidos entre las tres normas, y el hecho de que la Directiva 2002/73 haya sido posterior a las del año 2000 no incide para que el modelo sea la discriminación por razón de sexo y no al revés, al margen de la interacción en determinados aspectos de la que ya se ha hablado.

   Esta identidad es cuando menos loable respecto a extensión de la acción positiva, y de la aplicación de la «discriminación indirecta» a las causas de diferencia diversas al sexo. Más beneficioso incluso resulta la «comunicación» transitiva del «acoso». El origen de las previsiones de estas normas se encuentra en el «acoso sexual» 39, en torno al cual se ha construido toda una doctrina referida a los requisitos y situaciones que identifican este acoso. De este «acoso sexual», ?segunda relación? todo este razonamiento se traslada al «acoso ambiental»; y, a su vez, ?tercera relación? del «acoso ambiental» general y sin causa específica se elabora un comportamiento discriminador en relación con cada una de las causas de discriminación que se regula en cada Directiva.

   Sin embargo, este proceso de adaptación al «modelo» propuesto se ha encontrado con obstáculos importantes.

   Así, en ocasiones se pone de manifiesto que se ha optado por un sistema de acepciones e ideas «trasplantadas» sin excesivo rigor. Por ello, al regular las actividades profesionales exceptuadas del principio de no discriminación por ser ?el origen racial o étnico, la religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual? (art. 4 de cada una de las normas) requisito esencial y determinante, para la profesión, resulta difícil de justificar. Al margen de que Reglamento 1612/68 contemple una excepción referida a conocimientos lingüísticos, que posee base objetiva, falta una argumentación que justifique esta excepción cuando la discriminación sea por el origen étnico 40. ¿Cuándo la raza es una característica determinante para la profesión?; o, mejor, cuando se exige para un trabajo la pertenencia a una raza ¿es una exigencia justificada y proporcional? Algo parecido puede decirse cuando el requisito esencial y determinante para el ejercicio de la profesión sea la religión o convicciones personales, supuestos en los que la diferencia de trato se justifica desde un punto de vista protector o de tutela de estas opciones personales de naturaleza ideológica, y sólo excepcionalmente se justifican en la incompatibilidad entre esas opciones y la actividad productiva 41.

   Por último, también hay que tener en cuenta que todo este desarrollo normativo confirma la prioridad que la igualdad por razón de sexo tiene para el legislador comunitario sobre la lucha contra otras causas de discriminación. Por ello, los artículos 17 de la Directiva 2000/43 y 19 de la Directiva 2000/78 prevén una obligación de los Estado miembros de que comuniquen a la Comisión, en una fecha determinada, y posteriormente cada cinco años, un informe sobre la aplicación de las Directivas para que, a su vez, la Comisión elabore un informe dirigido al Parlamento y al Consejo. Este informe tendrá en cuenta, cuando proceda, el punto de vista de los interlocutores sociales y de las ONG, «con arreglo al principio de la integración de la igualdad entre sexos (2000/43) o a la consideración sistemática del principio de igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer (2000/78); dicho informe facilitará, entre otras cosas, una evaluación de la incidencia de las medidas tomadas sobre mujeres y hombres». Todo ello conforme a la dimensión de la transversalidad. En el entorno comunitario, hay un valor superior de la igualdad por razón de sexo sobre las demás causas de desigualdad y de discriminación, por ello el remedio normativo se construye sobre el iter normativo y jurisprudencial de la primera, en la que el Derecho comunitario ha profundizado con mayor intensidad y que se elabora con métodos y estrategias propias, incluida la transversalidad. De ahí que, igualmente, el artículo 2 de la modificación de la Directiva 76/207 contemple que el plazo para suministrar la información sea de 3 años el inicial y de 4 los sucesivos, mientras que en las Directivas 2000/43 y 2000/78 es de 5 años 42.

5. LA DIRECTIVA 2002/73, DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2002, QUE MODIFICA LA DIRECTIVA 76/207

   5.1. Consideraciones generales

   La última referencia normativa en materia de igualdad y no discriminación por razón de sexo es la Directiva 2002/73 43. Se podría afirmar que es el final de una reforma que hace mucho tiempo que estaba pendiente de aprobación, aunque el texto final ha incorporado cambios importantes y se ha enriquecido su contenido 44. Así, la modificación tanto tiempo esperada se dirigía a superar la ineficacia del artículo 2.4 de la Directiva tras la incidencia del artículo 141.4 del Tratado de Amsterdam, que había dejado de dar cobertura a una acción positiva insuficiente una vez superado el pronunciamiento del caso Kalanke 45.

   En la trayectoria que han seguido las diferentes versiones de esta norma se ha profundizado en el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, y así lo pone de relieve la Comisión 46, pero también todo el contexto en el que se ha gestado la regulación de este ámbito ha cambiado sustancialmente, de ahí que deban reflejarse todas estas transformaciones que inciden directamente en el supuesto derecho de igualdad.

   La Directiva y su adaptación al Derecho español ya ha sido comentada por la doctrina⁴⁷, de ahí que solo se hagan algunas consideraciones.

   En relación a la elaboración de este derecho de igualdad por razón de sexo hay que hacer tres valoraciones importantes:

   La primera, se refiere a una de las razones que impulsan la modificación de la Directiva 76/207 fundamentada en la necesidad de integrar las obligaciones concretas del Tratado de Amsterdam con la jurisprudencia del TJCE, que ha procedido a aplicar las normas sobre igualdad de trato por razón de sexo como una parte del Derecho Social comunitario. La jurisprudencia comunitaria ha defen- dido a la igualdad por razón de sexo como uno los objetivos sociales de la Comunidad y como un verdadero derecho fundamental comunitario (asuntos Razzouk y Beydoun 75/82 y 117/82).

   A esta razón acude la Comisión para justificar el cambio 48: ya que «es deseable que la propia Directiva recoja la jurisprudencia del Tribunal, para alcanzar una certidumbre jurídica« (punto 13). Si argumenta sobre la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva de determinadas profesiones acude al asunto Johston (asunto 224/88, respecto a exclusión de las mujeres del uso de armas de fuego en la policía), Sirdar (sentencia de 29 de octubre de 1999, referida a la exclusión de las mujeres de unidades de combate británicas) y Kreil (285/98, en relación a exclusión de las mujeres en todos los empleos militares que impliquen el uso de armas en el ejército federal Alemán); al de la Comisión Contra Reino Unido (165/82, exclusión de los hombres del trabajo de matronas) al caso de la Comisión contra Francia (punto 26, sentencia 318/86, de 30 de junio de 1986). De estos fundamentos extrae la conclusión de que las actividades profesionales que los Estado miembros pueden excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 76/207/CEE deben limitarse a las que requieren el empleo de una persona de un sexo determinado por la naturaleza de las actividades profesionales particulares de que se trate o por el contexto en que se realicen, siempre que el objetivo buscado sea legítimo y se respete el principio de proporcionalidad.

   Por descontado que si hay que argumentar en torno a la acción positiva alude a los casos de la sentencia de la Comisión contra Francia (312/86, de 25 de octubre de 1988) Kalanke, ( 450/93) Marschall (409/95) y Badek (158/97).

   Por último, si se ha de juzgar la protección de la maternidad y el regreso al puesto de trabajo de la mujer tras el descanso por maternidad cuenta con el apoyo de la jurisprudencia del asunto Hofmann contra Barmer (184/83) Habermann-Beltermann (C-421/92), y Webb contra Emo Air Cargo (asunto C-32/93) que califican como directa a la discriminación de la mujer embarazada.

   Como segunda consideración, se incorpora como contenido específico de la igualdad de trato por razón de sexo el acoso sexual, como reiteradamente se había propuesto por la Comisión y como acción discriminadora ampliamente reconocida.

   Las instituciones comunitarias habían manifestado reiteradamente la inquietud ante el problema del acoso sexual que incidía directamente en la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Distintas iniciativas del Parlamento, del Consejo y de la Comisión, así como estudios e informes de toda índole, habían aportado una visión comunitaria al problema del acoso sexual. Sin embargo, el obstáculo principal se encontraba en la ausencia de una definición común en los Estado miembros y en la falta de concienciación que se traducía en un vacio normativo importante.

   Había tres cuestiones en las que existía una opinión común: la naturaleza sexual del comportamiento, la lesión a la dignidad humana, y la consideración como acoso de los comportamientos no sólo físicos sino también verbales no deseados por la víctima. Esta definición es la que han incluido las Directivas que han abordado las causas de discriminación por razones diversas al sexo. Eso sí, conjuntamente con la acepción en sí misma, el acoso queda sólo contemplado desde la perspectiva de la discriminación y sólo muy por encima acompañado de una consideración a la dignidad de la persona, sin articular una norma expresa que contemple exclusivamente el «acoso» como realidad plural. Además, también incorpora «el acoso no sexual» por razón de sexo de forma semejante a las Directivas 43 y 78 del 2000, ya que al no regular el acoso por medio de un instrumento específico, si no se contempla expresamente no estaría condenado el acoso ambiental que tiene como motivo el sexo del sujeto acosado; por ejemplo, cuando la situación hostil u ofensiva tiene origen en la condición femenina o en tener hijos, ya que aunque sólo se mencione el sexo se entiende que comprende la dimensión del género.

   En tercer y último lugar, recuerda el cometido de los interlocutores sociales en la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres comprometiéndoles en diversas acciones.

   5.2. Ámbito y definiciones de la Directiva

   El artículo 1 recoge una obligación para los Estados miembros que «tendrán en cuenta de manera activa el objetivo de igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades en los ámbitos contemplados en el apartado 1».

   Desde la redacción del artículo 1 de la Directiva 76/207 a la nueva versión ha habido cambios importantes que inciden en el principio de igualdad de trato por razón de sexo y que deben quedar reflejados en la nueva norma. Hoy no es sólo un principio, es un objetivo de la Comunidad que no responde a la visión negativa y meramente recepticia que contenía el derogado artículo 1. Ha de actuarse de manera activa para su consecución, y ello a pesar de que el compromiso de los Estado miembros ha quedado más diluido que el que se recogía en la versión de la Comisión 49, en el que la obligación era de «adoptar medidas necesarias para promover de modo activo y visible el objetivo de la igualdad de trato», en donde era «activa y visible» la forma de promoción, no la consideración por parte del Estado miembro.

   El artículo 2, define el principio de igualdad de trato como la «ausencia de toda discriminación por razón de sexo?directa o indi- recta, en lo que se refiere, en particular al estado matrimonial o familiar», con esta acepción se incluye en los términos de la Directiva un sentido de la discriminación más próximo a la visión del denominado «género» que del «sexo».

   El artículo 2.2 recoge los conceptos de discriminación directa, indirecta, de acoso y de acoso sexual, de forma semejante a las Directivas 2000/43 y 2000/78 pero con alguna diferencia.

   La discriminación para TJCE supone «la aplicación de reglas diferentes a situaciones comparables o la aplicación de la misma regla a situaciones diferentes» (Racke 283/83, Gillespie 342/93, Brown 394/96). Esta discriminación es directa «cuando una persona es tratada de forma diferente, por lo general menos favorable, por razón de sexo o por motivos inseparablemente unidos al sexo» (Dekker 177/88, Finanzamt C-279/93, etc.), luego la discriminación por razón de sexo y embarazo es directa, pues solo a las mujeres puede negárseles un puesto de trabajo por embarazo (Webb 32/93). Por el contrario, es indirecta cuando «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja»?salvo que «puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios», acepción que a grandes rasgos coincide con la recogida por la Directiva 97/80.

   La «justificación de la discriminación» ha sido un criterio admitido por el TJCE que acepta la prueba de la razonabilidad aunque sólo respecto al modo indirecto. En todo caso, sí que se condena el resultado discriminatorio arbitrario, en cuanto que no responde ni a la justificación objetiva, ni a la finalidad legítima, ni a la proporcionalidad de los medios. Por ello, la convalidación de la discriminación resulta de la prueba del autor de que el modo de actuar está objetivamente justificado, es apropiado y necesario y ha de tener prioridad sobre la igualdad de trato. Pese a todo, la discriminación existe y es real, y así lo reconoce el TJCE, pero es «razonable». Sí que se echa de menos una mención a la diferencia entre la discriminación directa «manifiesta» y la «oculta o encubierta», distinción que también ha sido reconocida por el TJCE..

   Esta jurisprudencia del TJCE confirma, por ejemplo, que la preferencia de candidatos que hubieran superado el servicio militar para unas prácticas jurídicas preparatorias para el ingreso en magistratura, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, pero está justificada por razones objetivas, inspirada únicamente en la preocupación de contribuir a compensar el retraso en la carrera profesional que se deriva de haber prestado el servicio militar, y ello a pesar de que la prueba estadística demuestra el perjuicio que se causa a las mujeres (Schnorbus, 79/99); por contra, las consideraciones de índole presupuestaria no pueden justificar por sí mismas una discriminación por razón de sexo (Jorgensen 266/98).

   El ámbito material fundamental en el que se ha reflejado la aplicación de la doctrina de la discriminación indirecta ha sido la mayor contratación de mujeres a tiempo parcial, que el TJCE ha resuelto aplicando el artículo 119 del Tratado de Roma, como precepto regulador de este tipo de discriminación. Así, por ejemplo, el asunto Jenkins (96/80, respecto a la peor remuneración de los contratos a tiempo parcial ocupados fundamentalmente por mujeres); Bilka (170/84, la exclusión por una sociedad de los empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de la empresa, a menos que probase la empresa que los motivos eran objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo); Rinner-Kuhn (171/88, el artículo 119 se opone a una legislación nacional que permita a los empleadores excluir del mantenimiento de la remuneración en caso de enfermedad a los trabajadores cuya jornada habitual de trabajo no exceda de 10 horas semanales o de 45 al mes, cuando esta medida afecta a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que el Estado miembro establezca razones objetivas que justifiquen esta regulación extraña a causas de discriminación 50); Ruzius-Wibrink (102/88, la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de oponerse a que un legislación nacional que garantiza un mínimo social por incapacidad temporal permita una excepción para los trabajadores a tiempo parcial, limitando la cuantía del subsidio al salario ante- riormente percibido, cuando esta medida afecte a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, pues salvo razón objetiva, deben ser tratados de forma semejante a los otros beneficiarios del subsidio); y la más reciente Kuz-Baver (187/00, en la que por disposición de un convenio colectivo, que los trabajadores se acogieran a un contrato a tiempo parcial por razón de la edad resultaba más difícil para las mujeres, ya que al cumplir la edad de jubilación se extinguía el contrato y esta edad era a los 60 años en muchos casos para las mujeres); Steinicke (77/02, en la que sólo podían acogerse a un régimen de trabajo a tiempo parcial con vistas a la jubilación los funcionarios que hubiesen trabajado anterior- mente a tiempo completo durante unos años).

   Otra definición que contiene el precepto es la de «acoso sexual» que se aproxima a la acepción del Código de conducta sobre medidas para combatir el acoso sexual 51. Acoso es la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Esto pueden incluir comportamientos físicos, y verbales o no verbales indeseados. Además, genera un entorno hostil, degradante, humillante u ofensivo.

   Es relevante la diferenciación que se realiza entre el «simple acoso», en el que el comportamiento no deseado se relaciona con el sexo, y el «acoso sexual» en el que el comportamiento es de índole sexual. El acoso definido en las demás Directivas es del primer tipo, ya que de producirse una «acoso sexual» en algún sujeto en el que además concurra otra causa de discriminación, evidentemente, si merece el calificativo de «sexual» es porque prima esa condición sobre las demás.

   La situación de «acoso no sexual» refleja el comportamiento capaz de crear el denominado «acoso moral» causado por ofensas de diverso tipo referidas a la condición sexual ?por ejemplo, ya se ha dicho, cuando una supuesta ineficacia laboral sea concluida de la condición femenina del sujeto?. Por su parte, el «acoso sexual» comprenderá comportamientos u manifestaciones verbales con intención sexual o actitudes libidinosas, de forma que resulta de conductas ofensivas referidas al sexo en sí mismo.

   En el acoso sexual se condena el acoso ambiental y el chantaje sexual «el rechazo o sumisión?no podrá utilizarse para tomar una decisón que le afecte» (art. 2.3) a diferencia de la ordenación de «acoso no sexual» que en todas las Directivas sólo recoge el acoso ambiental ya que la situación del «chantaje» sólo se produce cuando se manifiesta una intención sexual de cualquier tipo.

   En esta norma la perspectiva del acoso sexual que se analiza es la referida al plano discriminador. La fragmentación de la visión global impide manifestarse sobre el plano referido a la salud y seguridad en el trabajo, que deberá abordarse en la norma- tiva específica, a menos que una iniciativa legislativa decida ofrecer una visión integral del acoso. Además, sólo se vincula a la dignidad, sin ni siquiera referir otros derechos en tela de juicio como el de la intimidad.

   Sí que, al igual que las Directivas 43 y 78, se implica a la cadena de mando de forma que «la orden de discriminación?se considerará discriminación» y no sólo en los casos de acoso, sino que se identifican como una actividad discriminatoria en general.

   En el artículo 3 se introducen modificaciones en el ámbito material. Expresamente incluye a los sectores públicos incluidos los organismos públicos que antes quedaban comprendidos en la referencia a «cualquiera que sea el sector o rama de la actividad». También, el actual artículo 3 en el apartado

   1. contiene una mención expresa del trabajo por cuenta propia y en la letra d) amplía la aplicación del principio de igualdad a la afiliación y participación en una organización de trabajadores o empresarios, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta incluida las prestaciones concedidas por las mismas 52.

   5.3. Actividades excluidas

   La Directiva 76/207 contemplaba como excepción al principio de igualdad de trato y ausencia de discriminación, la facultad de los Estado miembros de excluir de su ámbito de aplicación las actividades profesionales y formaciones que a ellas conducían en las que el sexo fuera una condición determinante en razón de su naturaleza o de las condiciones de ejercicio.

   El principio de «igualdad» se traduce en un derecho subjetivo a un trato equivalente en situaciones, de hecho o jurídicas, sustancialmente iguales. Sin embargo, no cabe duda que este principio no es de un trato normativo igual absoluto, pues son posibles diferencias «razonables» que definen la desigualdad en términos de medidas arbitrarias y no objetivas como causa del trato desigual y limitando la justificación del trato diferente a la categoría de la proporcionalidad del medio empleado y la finalidad perseguida que evita caer en la tentación de una exagerada imposición de identidades ante supuestos equivalentes que llevaría al contrapunto de la discriminación.

   No obstante, desde la perspectiva del principio de «no discriminación», no cabe, salvo excepciones, un trato diferenciado normativo. Pese a ello, son aceptadas por la norma comunitaria como forma de compatibilidad con el margen de actuación nacional. En definitiva, es el ámbito de flexibilidad para los Estado miembros pretendido por el reparto de competencias.

   El TJCE vincula estas excepciones a la temporalidad y la obligación de revisión periódica para concluir su vigencia social. La exigencia se refiere a que debe someterse a un escrutinio estricto (parámetro de referencia del TJCE), debe referirse sólo a puestos específicos y tener transparencia para permitir un control eficaz (punto 26 de la Propuesta de la Comisión de junio de 2000 53) Para el TJCE estas exclusiones comprenden la «diferencia genuina de cualificación» que debe ser interpretada restrictivamente para que sólo se refiera a las actividades en las que es preciso un sexo para realizar la actividad, y ello a pesar de que ahora la excepción alude a «características relacionadas con el sexo»; es decir, a aptitudes físicas o de otro tipo. Sin embargo, entre tales características, no se pueden incluir las que derivan de la perspectiva del «género» como conclusión de la transversalidad, ya que el resultado sería «discriminador sin justificación».

   El límite o el objetivo limitador al que el TJCE ha debido atender en la mayor parte de sus pronunciamientos ha sido la seguridad pública. No obstante «las excepciones sólo pueden referirse a actividades específicas, sin que sea razonable una excepción de todos los empleos militares que implique el uso de armas porque vulnera el principio de proporcionalidad la composición exclusivamente masculina?cuando sólo se permite a las mujeres el acceso a actividades sanitarias y farmacéuticas» (asunto Kreil 285/98).

   5.4. Acción positiva

   Dentro de las excepciones consentidas en la Directiva 76/207 (art. 2.4) se encontraban las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y a remediar las desigualdades de hecho; en definitiva, a la acción positiva 54.

   El TJCE, a raíz del asunto Kalanke (asunto 450/93), había defendido la excepcionalidad de las medidas de discriminación positiva. Este pronunciamiento entendía que la acción positiva era algo excepcional, y nunca significaría convalidar el automatismo en la preferencia de la mujer sobre el hombre La evolución jurisprudencial del TJCE permitió que en la sentencia Marschall (409/95) se examinara una cláusula alemana sobre promoción de la mujer cuando había menos mujeres que hombres, pero iguales aptitudes, competencias y requisitos profesionales, salvo que en el hombre se apreciasen cualidades que inclinen la balanza a su favor. El TJCE defendió la diferencia entre igualdad de oportunidades y la igualdad de trato, ya que el hecho de que dos candidatos de distinto sexo tengan igual calificación no implica una igualdad de oportunidades. De esta forma, trata de erradicar el resultado al que se llegaría si se parte de que la igualdad de oportunidades se logra garantizando la igualdad de capacitación, abriendo paso a la opción preferente a favor del varón en perjuicio de sus compañeras femeninas igualmente capacitadas, exigiendo en todo caso una valoración global y flexible.

   En el texto de la Directiva, en el artículo 2.8, se recoge una remisión a la posibilidad de «mantener o adoptar medidas contempladas en el apartado 4 del artículo 141»; es decir, una cláusula meramente potestativa de reenvío. Pero resulta ser cierto que es a luz del artículo 141 de donde se ha interpretado toda la jurisprudencia sobre acción positiva, dados los limitados efectos que se habían reconocido al artículo 2.4 de la Directiva y ello a pesar de que se continuaba invocando siempre este precepto. Este simple reenvío se refuerza con la obligación de informar a la Comisión cada 4 años sobre las medidas adoptadas conforme al apartado 4 del artículo 141 (art. 2.3).

   En la nueva redacción se ha obviado cualquier mención expresa a la infrarrepresentación, a la concesión de preferencia, o la evaluación de circunstancias particulares, aunque la remisión al artículo 141.4 se entiende hecha a toda la jurisprudencia elaborada en torno a la acción positiva, que toma como parámetro la proporcionalidad. Se incluye, por tanto, la sentencia dictada en el asunto Badeck (158/97) que admite que ante igualdad de calificaciones entre un candidato y una candidata podía favorecerse a la mujer cuando se pretende reservar un porcentaje de puestos de trabajo a la mujer en sectores laborales de la Administración en los que están infrarrepresentadas, mediante el mecanismo técnico de la «cuota de resultado flexible» , que atiende a las características de dichos sectores y servicios⁵⁵.

   5.5. Maternidad

   El artículo 2.7 confirma la necesidad de protección de la maternidad y de la condición biológica de la mujer durante el embarazo frente a tratos desfavorables, incluido el derecho que se reconoce a la reincorporación al trabajo o a puestos equivalente en condiciones favorables semejantes y a disfrutar de las mejoras de las condiciones laborales a las que hubiera tenido derecho durante la ausencia (caso Thibault 136/95), todo ello sin perjuicio de la Directiva 92/85, en cuyo artículo 10 contempla la protección frente al despido

   Además, conforme a la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales de 29 de junio de 2000 56, el principio de igualdad adquiere la dimensión de la participación de hombres y mujeres en el trabajo y en la vida familiar de forma equilibrada, incluyendo la perspectiva de la desventaja de la mujer en el trabajo junto a la de los hombres en la familia, al modo escandinavo. Esta resolución reconoce la necesidad de un enfoque global para articular la convivencia de la esfera familiar con la laboral, como un derecho de hombres y mujeres, y un factor de realización personal en la vida pública social y familiar y privada, un valor social de importacia y una responsabilidad de la sociedad, de los Estado miembros y de la Comundiad Europea. Conforme a este nuevo enfoque, en el espacio comunitario se está valorando positivamente la existencia de un derecho individual e intransferible de permiso de paternidad.

   En la propuesta modificada presentada por la Comisión y en las enmiendas del Parlamento 57 se confirmaba que los derechos relativos a la maternidad y a la paternidad o a la conciliación de la vida familiar y de la profesional no podían interpretarse como excepciones al principio de igualdad de mujeres y hombres, sino como condiciones y medios para alcanzar la igualdad efectivas.

   Conforme a esta nueva tendencia, la Directiva respeta la existencia de estos permisos a nivel nacional pero establece que si existen, deben estar amparados por los mecanismos de protección y de tutela del despido discriminatorio y del reingreso al puesto de trabajo o a otro equivalente, respetándose las condiciones laborales.

   5.6. Compromisos de los Estados miembros, procedimientos judiciales, defensa y formas de tutela

   Para poder dar cumplimiento al principio de igualdad definido en los términos del artículo 1, los Estado miembros asumen diversas obligaciones. Por un lado, estarían las que se pueden denominar como «clásicas o habituales» de las Directivas comunitarias, que obligan a suprimir toda disposición legal, reglamentaria o administrativa, contraria a la misma; a anular, y a declarar nulas o imponer que se modifiquen las medidas convencionales o contractuales que figuren en reglamentos internos de las empresas o estatutos de profesiones independientes que resulten contrarias a la igualdad de trato; todo ello conforme a la versión anterior del artículo 3.2 de la Directiva 76/207 58. Además, hay una previsión de puesta en vigor lo más tardar el 5 de octubre de 2005, directamente o por la vía de la negociación (art. 2.1)

   Junto a las obligaciones recogidas expresamente, hay otras implícitas que se deducen de la obligación de revisar las disposiciones contrarias al principio de discriminación, como recogía el derogado artículo 5.1 c) en relación a las medidas inspiradas en un principio de protección temporal que ahora ya no son compatibles con el principio de igualdad. La Directiva recoge una excepción pasajera respecto a las «actividades excluidas»; pero, igualmente, deben ser objeto de revisión la objetividad y proporcionalidad de los criterios que justifican una discriminación indirecta y las medidas de acción positiva.

   En segundo lugar, de acuerdo con la normativa interna, asumen un compromiso de promoción concretado en diversos grados:

   -Una promoción directa respecto a los empresarios en tres direcciones: una, para que adopten medidas para prevenir cualquier forma de discriminación y de acoso y acoso sexual (art. 2.5) en cuyo caso el sujeto activo se amplía a los responsables del acceso a la formación; en segundo lugar, a que fomenten la igualdad de trato en el lugar de trabajo de forma planificada y sistemática (art. 8 ter 3); y tercero, a que presenten a los representantes de los trabajadores y/o a los empleados información periódica sobre la igualdad de trato de mujeres y hombres en la empresa (art. 8 ter 4.4).

   Una promoción indirecta por medio de la designación de organismos responsables de la promoción, el análisis, los seguimientos y el apoyo de la igualdad de trato entre todas las personas, sin discriminación por razón de sexo, y adoptarán en este sentido las disposiciones necesarias (art. 8 bis).

   Son los «organismos de promoción de la igualdad de trato» semejantes a los que prevé el artículo 13 de la Directiva 2000/43 y con las mismas funciones, pero con competencias específicas en materia de igualdad por razón de sexo. Ello no conlleva la existencia de una pluralidad de organismos, ya que las normas se refieren a la designación de «organismos responsables», pero no con responsabilidad exclusiva, y de hecho pueden formar parte de los servicios a nivel nacional de la defensa de los derechos humanos. Sin embargo, sí que debería existir una especialización suficiente por ámbitos materiales acorde con el proceso de sensibilización defendido por la Comisión específico para cada causa de discriminación 59.

   De fomento del diálogo social entre los interlocutores sociales con varios contenidos, con el fin de promover la igualdad mediante seguimiento de prácticas no normativas; y, también, para promover la igualdad en el marco de la negociación colectiva (art. 8 ter). Igualmente, ha de fomentar el diálogo con ONG,s que tengan interés legítimo en la lucha contra la discriminación por razón de sexo (art. 8 quater).

   Tercero, asumen compromisos dirigidos a facilitar el control del cumplimiento de la Directiva (art. 2, 2º párrafo) así como a transmitir información sobre la aplicación de la norma y sobre las medidas de acción positiva que se adopten en su territorio (art. 2.2 y 2.3 y 8 quinto). Esta obligación de información es común a las tres Directivas sobre discriminación y es absolutamente acorde con los parámetros de temporalidad y proporcionalidad que acompañan a las excepciones, de ahí que ya existiera, aunque más matizada, en la Directiva 76/207.

   En cuarto lugar, «velarán por la existencia» de procedimientos judiciales y/o administrativos, incluidos en su caso los de conciliación para exigir el cumplimiento de obligaciones de la Directiva a favor de personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación del principio de igualdad de trato incluso tras acabar la relación laboral (art. 6.1).

   Esta obligación se completa con dos más. La primera es la prevista en el artículo 6.3 por la que los Estados deben facultar a las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que tengan interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva para que puedan iniciar un procedimiento, en nombre o apoyo del demandante, y con su autorización. La segunda se refiere a la pre- vista en el artículo 7, por la que se comprometen a introducir medidas de protección para los trabajadores y sus representantes contra el despido u otro trato desfavorable como reacción a una reclamación efectuada en la empresa o ante acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato. Es decir, al igual que en las Directivas 43 y 78 del año 2000, se establece una protección específica para evitar represalias que ya se contenía en el derogado artículo 7 de la Directiva 76/207, con la salvedad de que la Directiva 2000/73 contiene una referencia expresa a los representantes legales.

   Por otro lado, asumen el compromiso de introducir en sus ordenamientos medidas que garanticen la idemnización o reparación, real y efectiva de manera disuasoria y proporcional. Para dicha reparación no puede existir un tope máximo, salvo que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el demandante como reultado de la discriminación sea la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo (art. 6.1 y 2).

   Desde los casos Von Colson (14/83) y Harz (asunto 79/83) el TJCE afirma que la efectiva igualdad de oportunidades no puede ser conseguida sin un adecuado sistema de sanciones. Pero al lado de la necesidad de que existan mecanismos sancionadores, la jurisprudencia también ha establecido los requisitos que debían tener las mismas, rechazando un resarcimiento inadecuado o de valor irrisorio.

   Una disposición legal que regule una indemnización por daños y perjuicios basada en una discriminación por razón de sexo prohibida por la Directiva 76/207, no permite que se subordine a la prueba de la conducta culpable o a inexistencia de causas de exención de responsabilidad (asunto Dekker C-177/88), basta con que se constate la existencia de la violación discriminatoria (Draehmphael 180/95).

   La gravedad del perjuicio es una parámetro a tener en cuenta y el perjuicio es menor si el candidato discriminado no hubiera sido tampoco contratado aunque el proceso de selección se hubiera efectuado sin discriminaciones, a diferencia de aquellos que sí hubieran obtenido la plaza vacante (asunto The Queen de 22 de abril de 1997) 60, en cuyo caso puede establecerse un límite al quantum de la indemnización; límite que nunca puede establecerse con carácter general (Marshall II asunto 271/91).

   Igualmente se establecerá un régimen de sanciones que se aplicará a los supuestos de incumplimiento de las disposiciones nacionales desarrolladas en cumplimiento de la Directiva. Estas sanciones, que puede incluir la indemnización a la víctima, tendrán los mismos requisitos que el régimen sancionador previsto para el empresario (art. 8 quinto).

   Por último, señalar que aunque las Directivas 43 y 78 del año 2000 contemplan la inversión de la carga de la prueba como mecanismo de tutela específico, cuando la discriminación es por razón de sexo ha sido objeto de regulación expresa por la Directiva 97/80.

6. CONCLUSIONES

   La configuración de un derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo sólo se concluye de la existencia de un sustrato uniforme construido en torno a categorías, principios, métodos, jurisprudencia, conceptos y formas de proceder propias y específicas de ese ordenamiento; y que, a la vez, sirven como «modelo ideal» para otras regulaciones.

   Uno de estos métodos debería pretender eliminar las diferencias entre las disciplinas que separan a los sociólogos, economistas, juristas, etc., y que conducen a ocultar las dinámicas que impulsan la evolución del Derecho, desatendiendo el enfoque global. En el espacio comunitario se está defendiendo este planteamiento integrado por medio de la estrategia marco global. El mayor obstáculo de esta estrategia se encuentra en que la intervención legislativa ha perdido importancia en beneficio de otro tipo de acciones indirectas, en parte porque las competencias normativas comunitarias varían en función del ámbito material.

   Sin lugar a dudas, para confirmar la existencia de una dinámica jurídica específica falta el elemento esencial, cual es el reconocimiento de un derecho fundamental, real y efectivo consagrado en términos contundentes en el Derecho originario y que no derive de la jurisprudencia del TJCE.

   También se echa de menos una forma rotunda de acción. La estrategia de la transversalidad, por el momento, sólo sirve como punto de referencia para valorar el buen hacer de las instituciones. Pero, ¿y si se pasan por alto este principio qué consecuencias tiene?; o, ¿qué garantía hay de que no sea exclusivamente una declaración formal?

   El Derecho comunitario ha sido elaborado para establecer unos objetivos precisos y es difícil que haga un sitio a un derecho sobre la igualdad por razón de sexo, cuando se duda incluso sobre la existencia de un Derecho Social comunitario como un ordenamiento autónomo inspirado en sus propios principios 61, y ello a pesar de que se haya profundizado notablemente en los objetivos sociales.

   Resulta ser cierto, que es una materia con una trayectoria propia que puede moldear el desarrollo de la normativa de condena de las demás formas de discriminación, ya que cuenta con sus propias estructuras y métodos capaces de producir «igualdad». Pero, a la vez, el impulso normativo de la regulación de las otras causas de trato diferente obliga a cambiar las normas sobre igualdad por razón de sexo, de forma que se produce la «interacción» que ya se ha apuntado. Aprovechar el camino andado por la ordenación de la igualdad de trato por razón de sexo ha descubierto la necesidad de coherencia y de organización de toda la regulación de la desigualdad. Luego, por esta interconexión, es demasiado tarde para que exista un derecho a la igualdad de trato por razón de sexo, y demasiado pronto para que exista un derecho contra la igualdad de trato en general. La regulación de la igualdad ha de continuar ahondando en el plano real, pero ahora todas las intervenciones sobre cualquier causa de discriminación caminarán juntas o de forma paralela.

   De ahí que las Instituciones comunitarias opinen que la discriminación por razón de sexo, a salvo de estos impulsos que llegan de fuera, por el momento ha tocado techo, está bajo la influencia de la suficiencia normativa temporal, lo que puede colocarla en un impasse respecto la ordenación de otras causas de discriminación.

   En el momento actual, la forma de intervenir comunitariamente en materia de igualdad se traduce en una preferencia por «la sensibilización», por el conocimiento de las de buenas prácticas y por el intercambio de información. Para alcanzar la igualdad real se deben remover las estructuras sociales; enfrentarse a los cimientos del reparto de roles y funciones, de forma que no fracasen los esfuerzos normativos.

   Se ha optado por la construcción de una «opinión común», una forma de pensar, que cree el ambiente favorable a nuevos cambios. Esta es la nueva forma de proceder, extender una corriente de pensamiento y una opinión más o menos uniforme, para que haya puntos de coincidencia; es decir, para que exista una «inquietud» comunitaria.

   Por el momento no se puede pedir más. La intención es que sea la «conciencia social» la que exija soluciones al Derecho para los problemas de discriminación. Hay que crear igualdad desde la misma realidad social, y después ya vendrán más normas, y esperemos que algunas no vayan destinadas exclusivamente a las mujeres «trabajadoras».

   Sin embargo, la experiencia lo demuestra, no se debe olvidar la importancia del instrumento normativo comunitario, y es mejor creer que el Derecho comunitario sobre la igualdad está por llegar.

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   * Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social de la Universidad de Zaragoza.

   ¹ En opinión de PÉREZ DEL RÍO, en el Derecho comunitario la igualdad es un concepto dinámico con un proceso de elaboración lento y en absoluto acabado: "El principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario" AA. VV. (coord. CRUZ VILLALÓN y PÉREZ DEL RÍO)

   Una aproximación al Derecho Social Comunitario, Tecnos, Madrid, 2000, p. 89.

   ² ROSSILLI, M. «Políticas de género de la Unión Europea», en AA. VV. Políticas de Género en la Unión Europea, Narcea Ediciones, Madrid, 2001, p. 28 y ss.

   ³ Desde mediados del siglo XX se empieza a utilizar el término «gender» (acordado en la Cumbre de la Mujer de Pekín de 1995) como denominación de estudios que desarrollan la importancia del hecho cultural de ser hombre y mujer. En España se utilizó el término «género» para denominar una realidad compleja que alude a las características consideradas socialmente apropiadas para la mujer y el varón dentro de una sociedad. De ahí se ha extendido a una identificación entre sexo y los aspectos biológicos, y género y los aspectos sociales; o, sexo identificado con naturaleza, y género con cultura y crianza, GARCÍA MOUTON, P. «Género como traducción de gender, ¿anglicismo incómodo?» en AA. VV. Género, sexo y discurso, Ediciones El Laberinto S. L., Madrid, 2000, pp. 137 y 138.

   ⁴ PÉREZ DEL RÍO, T. «La protección frente a la discriminación en el Derecho comunitario: Las D 2000/43 CEE, D 2000/78 CEE, y 2002/73 CEE modificación de la D 76/207 CEE», RDS, nº 19, 2002, p. 92.

   ⁵ Considero que, con carácter general y salvo la mención expresa a las implicaciones sociales, ha de preferirse el término «sexo» al de «género», concepto este último que se utiliza de forma inapropiado para decantarse por la acepción de sexo, ya que a menudo se refiere a un eufemismo del lenguaje, puesto que el término «sexo» tiene innumerables connotaciones peyorativas.

   ⁶ Véase, LAUFER, J. «Entre la esfera pública y la esfera privada, los retos de los derechos de las mujeres», AA. VV. La nuevas fronteras de la desigualdad, Icaria Editorial, Barcelona, 2000, pp. 184 y 185.

   ⁷ Por todos, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. «De Maastricht a Amsterdam: derechos sociales y empleo», RL, nº 4, 1998, p. 1 y ss.; GALIANA MORENO, J. «Aspectos sociales del Tratado de Amsterdam», REDT, nº 88, 1998, p. 192 y ss.; NOGUEIRA GUSTAVINO, M. «Crónica Internacional y Comunitaria. Los aspectos sociales del Tratado de Amsterdam», RMTAS, nº 7, 1998, p. 194.

   ⁸ RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. «Acción positiva, igualdad de oportunidades e igualación de resultados», RL, nº 13, 1996, p. 1 y ss.

   ⁹ COM (1996) 88.

   ¹⁰ RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. «Igualdad de oportunidades y prioridad de la mujer en los ascensos en la sentencia Marschall del TJCE», RL, nº 24, 1997, p. 1.

   ¹¹ CASAS BAAMONDE, M. E. «De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio», RL, nº 23-24, 2002, p. 7.

   ¹² Pese a todo, el TJCE ha seguido vinculando las acciones positivas a la Directiva 76/207: PÉREZ DEL RÍO, T. «El principio de igualdad de trato?», cit. p. 104.

   ¹³ CRUZ VILLALÓN, J. «Los intersticios de penetración de la prohibición de discriminación en el Derecho comunitario» en AA. VV. (coord., CRUZ VILLALÓN) La Igualdad de trato en el Derecho Comunitario laboral, Aranzadi, 1997, p. 34.

   ¹⁴ Véase, por todos, CASAS BAAMONDE, M. E. «Doble principio de subsidiariedad y competencias comunitarias en el ámbito social», La Ley, 1993, vol. I, p. 55; LANGLOIS, P. «Europe sociale et principe de subsidiarité», Droit Social, nº 2, 1993, p. 204 y ss.

   ¹⁵ DO L nº 335, de 30 de diciembre de 1995.

   ¹⁶ Véase HOSKYNS, C. «Cuatro programas de acción sobre igualdad de oportunidades» en AA. VV. Políticas de género? cit., p. 80.

   ¹⁷ RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. «El proceso legislativo comunitario y el Derecho Social Europeo», RMTAS, nº 12, 1998, p. 26.

   ¹⁸ Véase la opinión de RODRÍGUEZ-PIÑERO, CASAS BAAMONDE, M. E. y VALDÉS DAL-RE, F. «La incertidumbre de lo social en el Mercado Unico», RL, nº, 1993, p. 10.

   ¹⁹ COM (2000), 334 final, puntos 33y ss.

   ²⁰ Véase CASAS BAAMONDE, M. E. «Doble principio de subsidiariedad y competencias comunitarias en el ámbito social», La Ley, 1993, vol. I, p. 55. APARICIO TOVAR, J. ¿Ha incluido el Tratado de Maastrich a la negociación colectiva en las fuentes de Derecho comunitario?, REDT, n º68, 1994, p. 917 y ss.

   ²¹ COM (1990), 449 final.

   ²² Comunicación de la Comisión de 21 de febrero de 1996 COM (1996), 67 final.

   ²³ Com (1995), 59.

   ²⁴ LOUSADA AROCHENA, J. F. «El principio de transversalidad y el Derecho de la Seguridad Social,» REDT, nº 106, 2001, p. 530.

   ²⁵ Punto 3 de la Comunicación de la Comisión de 1996.

   ²⁶ Véase Propuesta de Decisión del Consejo por la que se establece un Programa de Acción comunitario para luchar contra la discriminación (2001-2006) COM (1999) 567, final (punto 5).

   ²⁷ Art. 4 del V Programa de Acción.

   ²⁸ Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2000 (DO L 19 de enero de 2001).

   ²⁹ COM (2000) 335, final.

   ³⁰ ROSSOLLI, M. Políticas de género?cit., p. 38 y 39.

   ³¹ VARIKAS, H. «Une représentation en tant que femme? Reflexions critiques sur la demande de la parité de sexes» Nouvelles Questions Femministes, 16, 1995, p. 7.

   ³² Véase Recomendación del Consejo de Ministros de la Unión Europea para la participación equilibrada de mujeres y hombres en los procesos de toma de decisiones de 2 de diciembre de 1996, Recomendación 96/694, DO 319 de 10 de diciembre.

   ³³ GIL y GIL J,. L. y USHAKOVA, T. «Los derechos sociales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», RL, nº 8, 2003, p. 94.

   ³⁴ DE LA VILLA, L. E. «La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea», RMTAS, nº 32, 2001, p. 21 y ss. CRUZ VILLALÓN, J. «La progresiva incorporación de los derechos fundamentales en el acervo comunitario», Temas Laborales, nº 59, 2001, p. 7

   ³⁵ DO L 303, de 2 de diciembre de 2000.

   ³⁶ DO L 269 de 5 octubre de 2002.

   ³⁷ COM (2000) 334, final.

   ³⁸ Es cierto que hay excepciones, así en la Propuesta de Directiva de la Comisión para la Directiva 2000/43 [COM (1999) 565 final] el concepto de discriminación indirecta lo extrae de la jurisprudencia específica sobre libre circulación de trabajadores, no de la elaborada para los casos de discriminación por razón de sexo, de ahí que aluda al caso O´Flynn contra Adjudication Officer (237/94).

   ³⁹ FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F. y CALVO GALLEGO, F. J. «La Directiva 78/2000/CE y la prohibición de discriminación por razones ideológicas. Una ampliación del marco material comunitario», Temas Laborales, nº 59, p. 135, 2001.

   ⁴⁰ GÓMEZ MUÑOZ, J. M. «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales», Temas Laborales, nº 59, 2001, p. 92.

   ⁴¹ GONZÁLEZ ORTEGA, S. «La discriminación por razón de edad», Temas Laborales, nº 59, 2001, pp. 103 y 104.

   ⁴² Respecto a la modificación de la Directiva 76/207 véase DO C 270, de 25 de septiembre de 2001.

   ⁴³ DO L 269, de 5 de octubre de 2002.

   ⁴⁴ Véase la Propuesta de Directiva presentado por la Comisión el 2 de mayo de 1996, DO C 179, de 22 de junio.

   ⁴⁵ Véase la Propuesta de 2 de mayo de 1996, COM (1996) 93 final.

   ⁴⁶ COM (2000) 334, final.

   ⁴⁷ Véase PÉREZ DEL RÍO, T. «La protección frente a la discriminación? cit., p. 90 y ss; también BALLESTER PASTOR, A. «La propuesta de reforma de la Directiva 76/207: evolución y adaptación del principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», Temas Laborales, nº 59, 2001, p. 221 y ss.

   ⁴⁸ COM (2000) 334, final.

   ⁴⁹ Propuesta presentada por la Comisión COM (2000) 334, final.

   ⁵⁰ No es suficiente con la razón alegada por el Gobierno alemán de que estos trabajadores no representan frente a la empresa un grado de integración y una relación de dependencia económica comparable con otros trabajadores, pues es una simple generalización que no permite extraer criterios objetivos y extraños a su fundamentación en el sexo.

   ⁵¹ DO C 131, 1992.

   ⁵² Al respecto PÉREZ DEL RÍO, T. «La protección frente a la discriminación?», cit., p. 101 y ss.

   ⁵³ COM (2000) 334, final.

   ⁵⁴ Véase, por todos, SIERRA HERNAIZ, E. Acción positiva y empleo de la mujer, CES, Madrid, 1999.

   ⁵⁵ Con posterioridad a la redacción de la Directiva, véase el caso Lommers comentado por MERINO SEGOVIA, A. «Las medidas de acción positiva en las condiciones de trabajo (Comentario a la STJCE, de 19 de marzo de 2002, asunto C-476/99, Lommers)», RDS, nº 19, 2002, p. 115 y ss. En este caso se examina la preferencia de las mujeres a los servicios de guardería del Ministerio de Agricultura.

   ⁵⁶ DO C 218, de 31 de julio de 2000.

   ⁵⁷ DO C 270, de 25 de septiembre de 2001 y DO C 47 21 de febrero de 2002. En el Texto modificado por la Comisión se introdujo el art. 3 bis que extendía la protección por despido discriminatorio al disfrute del permiso por paternidad cuando los Estados miembros tuvieran previsto este permiso.

   ⁵⁸ La mención expresa a los convenios colectivos siempre ha sido una obligación fundamental de esta norma. La ausencia de un compromiso del Estado respecto a las normas convencionales ha sido una de la causas por la que el TJCE ha restado eficacia a otras regulaciones como la Directiva 79/7, que a pesar de ordenar exclusivamente los «regímenes legales», estos podían ser integrados por vía convencional. De hecho, la Directiva 76/207 ha sido considerada en ocasiones como la norma en tela de juicio, precisamente porque en una acepción amplia, permitía diversas formas de tutela (Bauer 187/00).

   ⁵⁹ En la propuesta presentada por la Comisión ?ex art. 250.2? [COM (2001) 321] se especificaba el ámbito de actuación de estos organismos mencionando todas las Directivas aprobadas sobre igualdad por razón de sexo.

   ⁶⁰ Véase AL, nº 42, 1997.

   ⁶¹ Véase la exposición de RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO

   M. «El proceso legislativo comunitario?», cit., p. 45 y ss.