STS, 9 de Julio de 2008
| Ponente | ENRIQUE CANCER LALANNE |
| ECLI | ES:TS:2008:3933 |
| Número de Recurso | 4260/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores anotados al margen, el recurso de casación que con el número 4260/2006 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL EUZKO LANGILLEEN ALKARTASUNA/SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS "ELA/STV", representada por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvín, contra sentencia de 17 de Mayo de 2006, recaída en el recurso núm. 1769/2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre huelga en el sector de hostelería de Vizcaya.
Siendo parte recurrida el GOBIERNO VASCO, representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco. Oído el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los trámites del procedimiento para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona por la Confederación Sindical ELA-STV, debemos mantener la Orden de 3 de Noviembre de 2005 del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.
Notificado la anterior sentencia, por la representación dela Confederación Sindical ELA-STV se preparó recurso de casación, se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala: dicte sentencia por la que, con estimación de los motivos del recurso, case la sentencia recurrida y resuelva declarar nula la Orden de 03/11/2005 del Consejero de Justicia, Empleo y seguridad Social del Gobierno Vasco, por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad que presta el personal del sector de Hostelería de Bizkaia en Hospitales, Clínicas Sanitarias y Residencias Geriátricas en dicho territorio, por vulneración del derecho fundamental a la huelga.
El Procurador D. Felipe Juanas Blanco en representación de la parte recurrida se opuso a la demanda mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente solicitó a Sala dicte sentencia por la que desestime el presente recurso de casación, imponiendo las costas a la parte recurrente.
El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia emitió su informe en el sentido que procede estimar el presente recurso de casación.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de Julio de 2008.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Este recurso de casación lo interpone la Confederación Sindical ELA-STV, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, del 17 de Mayo de 2006, que desestimó el recurso 1769/2005, seguido por el cauce del amparo judicial de los arts. 114 sgs. de la Ley de esta Jurisdicción, contra la Orden del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social, del 3 de Noviembre de 2005, por la que se garantizaban los servicios esenciales que presta a la Comunidad el personal del sector de Hostelería de Vizcaya, en hospitales, clínicas y residencias geriátricas de dicho territorio, durante la huelga convocada por las organizaciones sindicales ELA, LAB, CCOO y UGT, durante las 24 horas del día 4 de Noviembre de 2005, respecto a la totalidad del personal del sector de Hostelería.
Para la mejor comprensión de la resolución judicial que ahora se dicta conviene reproducir algunos de los aspectos esenciales que se recogen en la sentencia que es objeto de la casación, y que son los siguientes: <
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- se garantizará el servicio de restauración a los centros hospitalarios, clínicas sanitarias y residencias geriátricas, mediante la preparación de alimentos de fácil y sencilla elaboración, tanto en los propios centros como en las cocinas centrales de las empresas afectadas, debiéndose garantizar en éste último caso también su distribución a dichos centros.
- En el supuesto de que la administración de la alimentación a las personas usuarias de los centros mencionadas sea prestada por las empresas de hostelería se deberá utilizar material desechable.
- las tareas antedichas se prestarán por el personal que resulte imprescindible para su realización.
No se cuestiona por la parte recurrente que deba considerarse servicio mínimo y garantizarse que los pacientes y residentes tengan garantizada la alimentación. En relación con los mismos la Orden la garantiza al 100% la prestación del servicio, y sólo incide en dos aspectos controlables: preparación de alimentos de fácil y sencilla elaboración (preservando los menús establecidos por prescripción médica aunque no se indica en su parte dispositiva), y utilización de material desechable, cuando la administración de la alimentación a las personas usuarias de los centros sea prestada por las empresas de hostelería. En realidad el Sindicato recurrente reprocha a la Orden impugnada que no haya discriminado entre usuarios del servicio de restauración en dichos centros, que no son exclusivamente pacientes y residentes, sino también personal de plantilla, y el personal de la propia empresa de restauración. Según se indica por la Administración la Orden establece expresamente como destinatarios "las personas usuarias de los centros", lo que excluye al personal de plantilla de los mismos. Aunque la Orden no sea suficientemente explícita, en su fundamentación se dice textualmente que se trata de garantizar el servicio de cocina prestado por personal contratado externo o por servicios de catering, porque el no funcionamiento de dichos servicios "dejaría sin alimentación a las personas ingresadas o residentes en dichos centros, bien por imposibilidad de desplazarse fuera del centro o bien porque la alimentación que se les presta tiene un acentuado componente terapéutico para su salud e integridad física". En la parte dispositiva se dice "servicio de restauración" a los centros hospitalarios, clínicas sanitarias y residencias geriátricas, pero de su fundamentación jurídica resulta que se trata de garantizar que los enfermos ingresados y los residentes reciban su alimentación. Es decir, que el reproche que se dirige a la Orden impugnada enlaza con una interpretación de la misma, consistente en entender que amparaba también como "servicio mínimo" el del personal de los centros; pero la Orden sólo fundamenta el servicio mínimo en relación con las personas ingresadas o residentes, lo que permite sostener que la Orden se limita a garantizar el servicio de restauración a los centros hospitalarios, clínicas sanitarias y residencias geriátricas, en relación con las personas ingresadas y/o residentes en dichos centros. Esta precisión no se efectúa en su parte dispositiva, pero resulta de su fundamentación.
En cuanto a la expresión "personal imprescindible" si se considera descontextualizada llevaría, efectivamente, a las conclusiones que propugna la parte recurrente.
Entendiendo que la Orden impugnada fija el nivel de prestación de los servicios mínimos en dichos centros, en el sentido de garantizar el servicio de restauración de personas ingresadas y residentes, mediante alimentos de fácil y sencilla elaboración, garantizando la preparación de los menús prescritos, y utilizando material desechable en el supuesto de que las empresas administren la alimentación a las personas usuarias, el término "personal imprescindible" resulta controlable, por relación con el nivel de prestación del servicio que se ha establecido en la Orden impugnada. Es evidente que el debate se trasladaría a determinar qué debe entenderse por alimento de fácil y sencilla elaboración, pero no puede concluirse que la expresión lleva a que sean las empresas quienes determinen qué personal resulta imprescindible. Y ello porque el control último viene determinado por el nivel de prestación que se establece (menús prescritos, alimentos sencillos, utilización de material desechable), y ello en relación con las personas ingresadas o residentes en dichos centros, a los que se refiere la fundamentación jurídica, y a los que se entiende que se dirige la parte dispositiva de la Orden impugnada, de forma que son las tareas definidas las que determinan el personal necesario para ejecutarlas. No puede obviarse que se está ante una huelga sectorial, y que las empresas atienden a más de ciento cincuenta centros hospitalarios y residencias (según se indica por la Administración), y que debe garantizarse la alimentación de todos los residentes y personas ingresadas, lo que hace especialmente problemático que pudiera resultar exigible una mayor concreción en cada empresa y en relación con cada centro, y el personal mínimo subcontratado necesario para garantizar esta prestación, en el modo en que se indica en la Orden impugnada.
No puede dejar de considerarse que se trata de una huelga sectorial, por lo que tanto la "visualización" de la medida de fuerza, como la presión para el sector empresarial que supone la paralización de la actividad, no exigiría una mayor restricción de la actividad de restauración en un sector tan sensible como el de los enfermos hospitalizados y los residentes geriátricos u otros, y cuya atención resulta prioritaria. El margen de concreción resultaría exigible en mayor medida si la convocatoria hubiera afectado sólo p.e. a las empresas que atienden a estos establecimientos, no sólo para garantizar que la restricción del derecho de huelga sea mínima, sino también para garantizar el derecho a la salud de los pacientes y de los ancianos o personas tuteladas, lo que exigiría mayor precisión y concreción que la que se plasma en la Orden que se impugna.
Al amparo del motivo recogido en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la Confederación Sindical recurrente alega que la sentencia impugnada ha vulnerado el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de aplicación. Concretamente el art. 28.2 de la Constitución, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de servicios mínimos.
Argumenta la entidad actora que la sentencia ha aplicado indebidamente el precepto y jurisprudencia propia del caso, en lo que respecta a las conclusiones a que llega en relación a los motivos aducidos en la demanda, y que fueron rechazados por el juzgador de la instancia: falta de motivación y concreción, falta de proporcionalidad, así como la delegación en la empresa de la facultad de determinar el personal imprescindible que debería cumplir los servicios mínimos.
El Ministerio Fiscal, en sus alegaciones solicita la estimación de la casación, al considerar que la sentencia recurrida ha vulnerado las declaraciones jurisprudenciales que se han hecho -cita la sentencia del TS, de 11 de Febrero de 2000 - sobre motivación de los servicios mínimos.
La Comunidad Autónoma Vasca entiende, en su oposición a la casación, que la sentencia debe ser confirmada, apoyándose en la adecuación a derecho de lo que en ella se dice.
A la vista de las actuaciones la casación debe ser estimada por cuanto que la Orden recurrida al disponer que los servicios mínimos deben prestarse por el personal imprescindible, deja su determinación en manos de la empresa, dado que no fija criterios objetivos suficientes para que se pueda conocer con la mínima claridad por los trabajadores en huelga, cual ha de ser el número de los que debían continuar en actividad durante la misma para el mantenimiento de los que se consideran esenciales por la Administración. Visto el carácter genérico, indeterminado y abierto de las fórmulas ofrecidas para su concreción: <
En consideración a lo expuesto procede dar lugar a la casación interpuesta por la Confederación Sindical ELA- STV, revocando la sentencia impugnada.
Recobrada la competencia funcional para conocer del recurso contencioso-administrativo en su momento promovido por la citada Confederación, y por las mismas razones apuntadas, resulta adecuada su estimación y la invalidación de la Orden Autonómica origen de las actuaciones.
Cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta casación.
No se hace una expresa condena por las de la anterior instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;
1) Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Confederación Sindical ELA-STV, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17 de Mayo de 2006, recaída en el recurso núm. 17169/2005; sentencia que se revoca.
2) Se estima el citado recurso contencioso-administrativo núm. 1769/2005 promovido por la aludida Central Sindical, contra la Orden del Consejero de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, del 3 de Noviembre de 2005, sobre huelga en el sector de hostelería de Vizcaya. Se anula y deja sin efecto la Orden impugnada.
3) Cada parte soportará las costas causadas a su instancia en esta casación.
No se hace una expresa condena por las de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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