STS 746/2003, 21 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, instruyó Sumario nº 1/01, por delito continuado de violación, homicidio en grado de tentativa y detención ilegal, contra Alexander y Carmela , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia, Sección Tercera, que con fecha 7 de Enero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En una vivienda sita en las proximidades del bar El Puerto de la localidad de Pasaia convivían, a mediados del mes de octubre del año 2000, los menores G.S.M. y A.S.M. junto con otro menor y Pilar y los procesados Carmela , de 21 años y sin antecedentes penales, y Alexander , de 23 años y con antecedentes penales no computables.- Sobre las 14,30 horas del 20 de octubre del 2000 se inició una discusión entre Pilar y el menor Evaristo ., debido a que éste último reprochaba a Pilar haberle sustraido un porro y un refresco y haber manipulado su cartera. En la discusión intervinieron también los menores Marcelino . y Isidro . y el procesado Alexander , y la misma degeneró hasta que los tres menores y el procesado golpearon reiteradamente a Pilar y la obligaron a desnudarse, obedeciendo ésta debido a la situación en la que se encontraba. Tras ello, el procesado y los menores la ataron de pies y manos con un cable de televisión y la encerraron en una habitación contigua, dejándola tendida sobre la cama y amordazada.- Minutos después, el procesado Alexander penetró en la habitación, se sentó junto a Pilar , le quitó al mordaza y, aprovechándose del estado en el que se encontraba y del temor que sentía, la obligó a hacerle una felación, y a continuación, la penetró vaginalmente, saliendo tras ello de la habitación y contando parte de lo ocurrido a los menores.- Minutos después de este hecho los menores Isidro ., Evaristo y Marcelino . penetraron de nuevo en la habitación junto con el procesado Alexander con intención de agredir sexualmente a Pilar con una escoba que llevaba el menor Isidro . Mientras Pilar se encontraba en la antedicha situación el menor Isidro . colocó el palo de la escoba en la entrada de la vagina de Pilar , que estaba tendida de bruces en el colchón, indicándole los otros "a ver si eres capaz de metérsela ahí", tras lo cual, el menor Isidro . introdujo bruscamente el palo de la escoba en la vagina de Pilar , y seguidamente, todos ellos abandonaron la habitación.- Minutos más tarde, y antes de que llegase la procesada Carmela , ligada sentimentalmente con el procesado Alexander , el referido Alexander volvió a entrar en la habitación, desató a Pilar y le dijo que se vistiese, manifestando que cuando llegase Carmela le llevarían a su domicilio, como ella quería.- Cuando llegó Carmela , Alexander y los menores le pidieron que los llevase en su coche que iban a llevar a Pilar a su domicilio, aunque antes y contra la voluntad de Pilar le indicaron a Carmela que se dirigiese al monto Jaizkibel, montando en el automovil los menores Isidro . y Evaristo . junto con Pilar y los dos procesados.- Los menores y Alexander tenían intención de dar muerte a Pilar , arrojándola por un precipicio con la finalidad de evitar que ésta pudiese denunciarles por los hechos ocurridos. Carmela no conocía las intenciones de los anteriores.- El procesado y los menores indicaron a Carmela que detuviera el vehículo en una explanada sita en las proximidades de un acantilado de más de 40 metros que caía sobre el mar. Todos los ocupantes del vehículo descendieron del mismo y por unas escaleras se aproximaron al acantilado, en cuyo momento los dos menores y Alexander empezaron a empujar a Pilar lanzándola por el precipicio. Pilar no cayó hasta el fondo del precipicio, sufriendo una serie de lesiones consistentes en fractura en la mano derecha, fracturas en las ramas ilioisquiopubianas izquierdas y contusión renal con hematuria macroscópica. Al ver los menores y Alexander que Pilar seguía con vida y que no había caido al fondo del precipicio, la sacaron del lugar y le introdujeron a la fuerza en el vehículo, que a partir de ese momento condujo Alexander , tratando de buscar otro lugar por el que poder arrojarla al mar, matándola y deshaciéndose de ella. Los menores y el procesado Alexander desistieron finalmente de sus propósitos al oir que se aproximaba una sirena y todos ellos se desplazaron hasta el centro comercial La Brecha dejando encerrada a Pilar , que no podía moverse, en el interior del vehículo.- Después de estos hechos volvieron al lugar los dos procesados y, a pesar de que Pilar solicitaba que le trasladasen a un hospital, Alexander la condujo en el vehículo hasta la vivienda sita en Blas de Lezo donde la depositó en uno de los colchones allí existentes.- Los menores y el procesado cuando abandonaban la vivienda dejaban cerrada la puerta con un candado sito en la parte exterior de la puerta, con la finalidad de que Pilar no pudiese salir. Carmela no consta que colaborase en labores de vigilancia, ni que cerrase la puerta para evitar que Pilar saliese y, como ésta no podía moverse, alguna vez le ayudaba para trasladarse al servicio.- Dicha situación se mantuvo hasta que Pilar logró salir de la vivienda el día 22 y solicitar la ayuda de un viandante.- Como consecuencia de estos hechos Pilar sufrió lesiones de las que sanó en 145 días, de los cuales 16 estuvo ingresada en el Hospital y 60 incapacitada para sus ocupaciones habituales. Pilar sufre como secuela una limitación de la movilidad de la muñeca derecha en los últimos grados de la flexo extensión.- Pilar tiene un desarrollo mental fronterizo y puede autogobernarse por sí misma". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alexander como responsable en concepto de autor de un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 20. 6º del C.P. y de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como responsable en concepto de autor de un delito de AGRESION SEXUAL, con la concurrencia de la atenuante antes citada a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; como responsable en concepto de autor de un delito de DETENCION ILEGAL, con la concurrencia de la atenuante de anteriormente citada a la pena de CUATRO AÑOS DE RISION y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.- Para el cumplimiento de dichas penas le será de abono el tiempo que el procesado lleva privado de libertad.- El Procesado Alexander abonará a Pilar en concepto de indemnización la cantidad de 36.060,76 EUROS (SEIS MILLONES DE PESETAS).- Debemos condenar y condenamos a Carmela como responsable en concepto de cómplice de un delito de DETENCION ILEGAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.- Debemos absolver y absolvemos a Carmela del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del que se le venía acusando". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alexander , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 74, 178, 179 y 180.1 y 3 del Código Penal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 16, 63 y 138 del Código Penal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 163 del Código Penal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por no aplicación de los arts. 21.1, 21.2 y 21.3 del Código Penal.

Por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 de la C.E., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Mayo de 2003.

La sentencia de 7 de Enero de 2002 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia condenó a Alexander , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante analógica sexta del art. 20 y de la agravante de abuso de superioridad a la pena de cinco años de prisión; como autor de un delito de agresión sexual con la concurrencia de igual circunstancia de atenuación a la pena de trece años y seis meses de prisión, y, finalmente como autor de un delito de detención ilegal con igual circunstancia de atenuación, a la pena de cuatro años de prisión con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el día 20 de Octubre de 2000, sobre las 14'30 h. el condenado, Alexander , en compañía de unos menores como consecuencia de una discusión, golpearon, desnudaron, ataron y encerraron en una habitación a Pilar , posteriormente, Alexander entró en la habitación y tras quitarle la mordaza la obligó a que le hiciera una felación y a continuación la penetró vaginalmente. A continuación, tras contar a los menores estos hechos, penetró con ellos y uno de los menores le introdujo a Pilar el palo de una escoba en la vagina. Seguidamente, Alexander la desató y le dijo que la iba a llevar a su casa. Cuando llegó al lugar otra persona, Carmela , salieron todos en un coche y contra la voluntad de Pilar , dirigieron el vehículo al monte Jaizquibel donde los menores y Alexander arrojaron a Pilar por un precipicio de 40 metros con intención de darle muerte para que no les denunciase. Como Pilar no falleciese al no caer al fondo del precipicio, la recogieron y tras la búsqueda de otro lugar propicio para tal fin, desistieron al oír una sirena que se aproximaba, por lo que volvieron a San Sebastián y lejos de llevarla a un hospital para que le curaran las lesiones como pedía Pilar , la encerraron en un piso de la c/ Blas de Lezo de la que se escapó el día 22.

Se ha formalizado un recurso de casación por la representación del condenado que lo desarrolla a través de cinco motivos, cuyo estudio iniciamos por el último de los motivos esgrimidos dado el cauce utilizado de vulneración de derechos fundamentales.

Motivo quinto, por el cauce del art. 5-4º de la LOPJ en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia, en cuanto que es equivalente a la afirmación de haberse condenado sin pruebas de cargo exige de esta Sala Casacional verificar si el Tribunal de instancia: a) contó con prueba de cargo obtenida e introducida en el proceso de acuerdo al canon de legalidad constitucional y ordinaria exigibles; b) si fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) si fue razonablemente valorada y la decisión está suficientemente motivada, de suerte que no sea una decisión arbitraria. Es decir debe de verificar el juicio sobre la prueba, el juicio sobre la suficiencia y el juicio sobre la motivación, quedando extramuros del control casacional la valoración de la prueba --a salvo la interdicción de arbitrariedad antes citada--, ya que aquella le corresponde al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal.

El motivo, en su argumentación alega de una manera genérica que no existen pruebas suficientes para tener por existentes los delitos por los que ha sido condenado el recurrente de tentativa de homicidio, agresión sexual y detención ilegal cuestionando la aptitud de la declaración de la víctima para, en base a ello, tener por acreditada la comisión de tales delitos por el recurrente.

Con independencia de que la sola declaración de la víctima puede tener la consideración de prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia como ya es doctrina reiterada tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional que por conocida exime la cita. Basta recordar el respeto a la reflexión contenida en la sentencia de esta Sala de 24 de Noviembre de 1987, reiterada en otras posteriores --STS 104/2002 de 29 de Enero--, de que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado. Un examen de la sentencia pone de manifiesto que además de la declaración de la víctima analizada desde la triple perspectiva de la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia de la incriminación, el Tribunal contó con otras pruebas.

En efecto la sentencia sometida al presente control casacional en una argumentación realmente exhaustiva tras verificar la credibilidad de la declaración de la víctima al superar el examen desde las tres perspectivas citadas, contó con otras pruebas constituidas por la declaración de los menores coincidente con las de la víctima en cuanto a la agresión sexual de que fue objeto por el recurrente en los mismos términos en que el propio recurrente se lo contó a ellos mismos, lo que les constituye en testimonio de referencia de primer grado --audito propio--, así como del propio recurrente que reconoce su intervención en la primera secuencia de golpes, ataduras y amordazamiento, aspectos todos analizados, valorados y razonados con toda corrección en los Fundamentos cuarto, quinto y sexto.

En relación al delito de homicidio, abordado en el Fundamento Jurídico octavo, el acervo probatorio también se integró por la declaración de la víctima, testimonio de los menores y la realidad de las propias lesiones que lejos de integrar un delito de lesiones deben ser calificadas --como lo fueron en la sentencia--, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. No otra calificación merece el hecho de arrojar a una persona por un acantilado de unos cuarenta metros de altura, extremo que además de la declaración de la víctima contó con la propia confesión del recurrente, lo que constituye una prueba directa del hecho del voluntario lanzamiento de que fue objeto la víctima por parte del recurrente. Se alega que no había una intención de matarla, sino "....quitarse el problema de encima...." --en tal sentido motivo segundo que luego se analizará-- pero como luego se reiterará es obvio que el lanzamiento de una persona en esas condiciones para "eliminar el problema", e incluso recogerla al ver que no había caído hasta el fondo del precipicio e iniciar la búsqueda de otro lugar que quedó interrumpida por una sirena que se acercaba --factum--, patentiza una expresa aceptación de las consecuencias normales que una acción como la analizada podía acarrear, esto es, la aceptación de un deseo de matar --animus necandi-- cuando el resultado normal de la acción querida y realizada conducía directamente a la muerte de la víctima, muerte que en el fondo ya estaba querida en la expresiva frase de "quitarse el problema" antes citada.

Por lo que se refiere al delito de detención ilegal, el inventario de las pruebas de cargo está estudiado en el Fundamento Jurídico décimo de la sentencia, la sentencia concreta tal delito en relación a la estancia de la víctima contra su voluntad en el piso de Blas de Lezo, en la que permaneció hasta que pudo escaparse el día 22, habiendo estado todo ese tiempo bajo la custodia del procesado o de alguno de los menores, y cuando todos se ausentaban, quedaba el piso cerrado con un candado por fuera, lo que unido al estado de la víctima que prácticamente no podía moverse dan lugar a dicho delito estando constituidas las pruebas de cargo con la declaración de ésta, así como la de los menores y el propio recurrente.

Como conclusión del control casacional efectuado, puede afirmarse que en relación a los tres delitos por los que ha sido condenado el recurrente, el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo válida y suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión alcanzada no es arbitraria siendo totalmente conforme a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Abordamos conjuntamente los motivos primero, segundo y tercero, todos ellos por el cauce del nº 1 del art. 849 LECriminal que denuncian una indebida aplicación de los artículos referentes a los delitos de agresión sexual, homicidio en tentativa y detención ilegal.

Los tres motivos, son, de alguna manera dependientes del destino de la anterior denuncia efectuada por lo que su suerte corre unida a la del anterior motivo.

Desde el respeto a los hechos probados, que constituye el presupuesto de admisibilidad de los tres motivos que se estudian, los motivos deben ser rechazados en la medida que los mismos no se aceptan. Así, en relación a la agresión sexual se dice que la misma no ha quedado acreditada porque no ha existido dato médico que la avale, cuestiona la credibilidad no sólo de víctima sino de los menores en relación a lo que éstos escucharon de labios del propio recurrente, asimismo cuestiona la aplicación de los subtipos de trato degradante o de la situación de desvalimiento ignorando que en los hechos probados se narra que la agresión sexual continuada tuvo lugar encontrándose la víctima atada y amordazada, tras ser golpeada siendo penetrada también con el palo de una escoba, circunstancias todas que patentizan de un lado un plus de humillación diferente a la propia agresión sexual por lo que no queda embebida en ella, y en una situación de total indefensión tanto por la imposibilidad de reaccionar al estar atada como por la presencia de varias personas.

Lo mismo acontece en relación al delito de homicidio en grado de tentativa. Reiterando lo dicho en el estudio del motivo quinto, el animus necandi objetivado por la Sala sentenciadora aparece sólidamente justificado e incluso explicitado en el propio motivo al justificar la precipitación de la víctima por el acantilado en el deseo de "quitarse el problema", el problema no era otro que evitar la denuncia e inculpación del recurrente por la víctima, y para que esto tuviese lugar era preciso su muerte, y eso fue lo realmente acaecido por lo que el dolo de matar existe aunque se intente establecer en una disección de laboratorio, y por tanto ilógica entre la voluntad de quitarse el problema y la exclusión del dolo de muerte. Este existe siempre que el actor voluntaria y conscientemente realiza todos los actos que de suyo deben tener por resultado la muerte, y si no se produce se está en una tentativa que en el presente caso es tentativa acabada en la medida que los actos de ejecución fueron completos.

En relación a la detención ilegal, esta se concreta en la sentencia al encierro de la víctima en la c/ Blas de Lezo donde permaneció contra su voluntad día y medio, aproximadamente, hasta que pudo escaparse. Se trata de una privación de la libertad ambulatoria que surge como bien jurídico distinto y autónomo a aquella otra detención que fue necesaria para la agresión sexual o para el homicidio.

Procede la desestimación de los tres motivos.

El cuarto motivo, por el cauce del error iuris del art. 849-1º denuncia la inaplicación de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de estímulos tan poderosos que hubieran producido arrebato u obcecación.

Recordemos que la sentencia sólo acoge la atenuante analógica sexta constituida por la conjunción de una alteración límite de la personalidad y un consumo puntual de drogas, estando las facultades intelecto-volitivas ligeramente disminuidas. En el factum nada se recoge al respecto pero debe ser integrado con los datos de hecho que se encuentran en el Fundamento Jurídico decimotercero: el recurrente tiene una alteración de la personalidad que no modifica sus facultades intelectovolitivas, reconociéndose consumo de drogas lo que se tradujo en la aplicación de la atenuante citada.

Tampoco aquí el recurrente respeta los hechos probados integrados en la forma expuesta, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, por lo demás en la argumentación.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 de la LECriminal procede la imposición de las costas al recurrente dada su total desestimación.

III.