STS 456/2005, 23 de Marzo de 2005

1. El Juzgado Central de Instrucción nº 5 incoó el Sumario 11/2002 por delito de asesinato terrorista respecto a Vicente , Evaristo y otros, y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó en la causa Rollo 13/2002 Sentencia nº 10/2004 de fecha 23/03/2004 que contiene los siguientes hechos probados:

   "II. HECHOS PROBADOS: Probado, y así expresamente se declara, que los procesados Pedro Francisco , nacido en Santa María de Lezama (Vizcaya), el día 22 de julio de 1956, hijo de Ramón y Nicolasa, con dni NUM000 , y Carlos María , nacido en Baracaldo (Vizcaya), el día 4 de septiembre de 1976, hijo de José Luis y Begoña, con dni NUM001 , ambos miembros liberados de la organización "EUSKADTA ASKATSUNA" (ETA) formaban el "Comando Bakartxo" integrado en la estructura de dicha organización terrorista, dotada de armas que, con invocadas metas "abertzales", lleva a cabo ataques violentos contra la vida y la integridad de las personas y el patrimonio, con la finalidad de subvertir el orden político y constitucional, determinaron, de común acuerdo, acabar con la vida del Concejal del Partido Socialista Obrero Español en la localidad de Orio (Guipúzcoa) Sr. Luis . Y, con objeto de evitar el riesgo de identificación y seguimiento, acordaron realizar la acción planeada, con el turismo de una tercera persona, previa su sustracción.- En ejecución del plan previsto, Pedro Francisco y Carlos María concertaron una entrevista con Vicente , nacido en Hernani (Guipúzcoa), el día 2 de mayo de 1967, hijo de Julio y María, con dni NUM002 y con otro, a quien esta Sentencia no afecta, con la finalidad de que estos realizaran vigilancias y les dieran informaciones sobre los horarios, movimientos y costumbres del Concejal del PSOE, actividades que ambos requeridos efectivamente realizaron, conocedores de la finalidad de la participación que se les pedía.- Pedro Francisco y Carlos María tambien solicitaron la participación del procesado Evaristo , nacido en Orio (Guipúzcoa), el día 31 de mayo de 1953, hijo de Martín y Juana con dni NUM003 que precisamente vivía con Orio y conocía al Concejal. Evaristo , también sabedor del común propósito y consciente del mismo, informó a Pedro Francisco y Carlos María de que el Concejal socialista tenía la costumbre de tomar el café en el bar Gure Txoko al cual iba sin escolta después de comer.- En ejecución del plan previsto, del día 21 de marzo de 2002, fecha fijada para la comisión del atentado, Pedro Francisco y Carlos María se trasladaron a la localidad de Urnieta (Guipúzcoa), en donde en los aparcamientos existentes frente al Juzgado de Paz abordaron a D. Jose Luis y, tras intimidarle con el arma que portaban, se subieron a su turismo Peugeot, modelo 306, matrícula JL-....-JL , marchándose a un monte cercano a la localidad de Andoain, lugar donde Pedro Francisco y Carlos María dejaron atado a un árbol a D. Jose Luis . Acto seguido Pedro Francisco y Carlos María se dirigieron al a localidad de Orio para proseguir con el plan urdido.- En la localidad de Orio, sobre las 134 horas del mismo día, recogieron a Vicente , que se opuso al volante y se dirigieron al bar Gure Txoko, sito en la calle Aritzaga, número 11. En las inmediaciones del bar, se bajaron del coche Pedro Francisco y Carlos María , mientras se quedó a la espera Vicente . Entraron en el bar y, tras comprobar que el Concejal socialista D. Luis , se encontraba en su interior tomándose un café, le dispararon tres tiros a media distancia, con la siguiente secuencia: primer disparo, penetró a través de cara externa de brazo izquierdo; segundo disparo, penetró en el cráneo y lesionó, en su trayecto, desde el lóbulo temporal izquierdo al hemisferio cerebeloso derecho, con sección de bulbo raquídeo y hemorragia de ambos ventrículos laterales, destruyendo por tanto estructuras vitales craneoencefálicas; por último recibió un tercer disparo, que tras atravesar el pabellón auricular izquierdo, penetró en cráneo, en región temporal, provocando fractura ósea, con irradiación y realizando un trayecto intraóseo hasta enclavarse en el lecho fractuario de zona occipital izquierda. Como consecuencia de las heridas sufridas D. Luis falleció en el acto, tratándose de una muerte violenta con destrucción de centros vitales por arma de fuego, de etiología homicida, por disparos realizados a una distancia de unos 50 centímetros, mediante proyectil de unos 9 milímetros.- Inmediatamente después, los tres huyeron en el Peugeot sustraído, el cual dejaron abandonado en el túnel situado en la autopista Bilbao-Behobia lugar en el que les esperaba el procesado rebelde con el turismo de su propiedad y los trasladó hasta la localidad de Usurbil donde se separaron Al ser hallado el vehículo presentaba un reventón en rueda delantera.- Después, Pedro Francisco y Carlos María se trasladaron al piso de "talde" legal llamado "Piperrak", formado por los procesados Luis Francisco , nacido en Ibarra (Guipúzcoa) el día 10 de septiembre de 1979, hijo de Andrés y Nekae, con dni NUM004 y su novia Erica , nacida en Ibarra (Guipúzcoa), el día 27 de abril de 1981, hijo de Juan ya de María José, con dni NUM005 , ubicado en la CALLE000 , portal NUM006 , NUM007 NUM008 , de la localidad guipuzcoana de Ibarra, donde los dos liberados se alojaban y se cobijaron en los días inmediatos posteriores al atentado.- Tanto Luis Francisco como Erica conocían que Pedro Francisco y Carlos María eran miembros liberados de ETA y realizadores de actividades como la de estas actuaciones. "Miembros liberados" son aquellos integrantes de ETA en la clandestinidad.- D. Jose Luis fue rescatado sobre las 15 horas de ese mismo día, por un matrimonio que paseaba por el lugar.- En el piso de CALLE000 portal NUM006 , NUM007 B, utilizado por los procesados Luis Francisco e Erica y en el que Pedro Francisco y Carlos María recibieron alojamiento y cobijo, fueron halladas diversas pertenencias de los mismos, ropas, enseres y una pistola , todo ello en un bolsa que los dos últimos dejaron en el piso en el que se alojaron y cobijaron.- En el piso de la CALLE001 , nº NUM009 , NUM010 , puerta NUM007 , de San Sebastián donde vivía Carlos María , fue hallada un pistola, marca Browining, 9 milímetros, "Parabellum".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: A.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos María , a Pedro Francisco y a Vicente , ya circunstanciados, como responsables en concepto de autores de un delito de homicidio terrorista con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, ya definido, a las penas, para cada uno de ellos, de veintiocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y al abono de una doceava parte de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular a cada uno de ellos.- B. Que debemos condenar y condenamos a Evaristo ya circunstanciado , como responsable en concepto de autor -cooperador necesario- de un delito de homicidio terrorista con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, ya definido, a las penas de veinticinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y al abono de una doceava parte de las costas de este proceso, incluidas las de acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, Carlos María , Pedro Francisco , Vicente y Evaristo satisfarán la suma de cuatrocientos mil euros a Dña Melisa D. Arturo y D. Jose Manuel conjuntamente por partes iguales y con carácter solidario, como indemnización de perjuicios por la muerte de D. Luis .- C.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos María y a Pedro Francisco , ya circunstanciados de un delito de detención ilegal con propósito terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, ya definido, a las penas de trece años de prisión, para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y al abono de una doceava parte de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, a cada uno de ellos.- D.- Que debemos condenar y condenamos a Carlos María y a Pedro Francisco , ya circunstanciados, como autores de un delito de robo de vehículo de motor con finalidad terrorista, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del sufragio pasivo por igual tiempo y al abono de una doceava parte de las costas de este proceso incluidas las de la acusación particular, a cada uno de ellos.- E.- Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco y a Erica , ya circunstanciados como autores responsables de un delito de colaboración con banda armada u organización terrorista ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de seis años prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por igual tiempo, multa de veinte meses con cuota diaria de treinta euros y al bono de una doceava parte de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, a cada uno.- F.- Que debemos absolver y absolvemos Luis Francisco y a Erica , ya circunstanciadas del delito de encubrimiento de asesinato terrorista del que venían siendo acusados declarando de oficio dos doceavas partes de las costas de este proceso.- Por mandato legal, el efectivo cumplimiento de las penas privativas de libertad a Carlos María y a Pedro Francisco impuestas en esta Sentencia no excederá de treinta años.- Para el cumplimento de las penas privativas de libertad se les abonará todo el tiempo que permanecieron privados de ella por esta causa. Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos el Registro Central de Penados y Rebeldes.- Deberán concluirse las piezas de Responsabilidad Civil conforme a Derecho.- Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes, se prepararon Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de los acusados Vicente y Evaristo , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infraccion de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de los recurrentes Vicente y Evaristo se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Vicente : Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al resultar lesionado el art. 24 de la CE, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, ante la inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta y participación de su representado.- Segundo.- En virtud del art. 849.1º de la LEcr. por indebida aplicación del art. 139.1º, 572.1º y 28 CP.- Tercero.- En virtud del art. 849.2º de la LECr., al existir error en la apreciación de la prueba basada en las declaraciones documentadas existentes a los folios 1296 a 1299, 1311 a 1318, 1331 a 1342 de la actuaciones. Además de los documentos 3221 y 3222. Folios 39 a 70 y folios 1482, 1483, 1484, 1485, 1492, 1493, 1506 y 1507.- Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de LOPJ, al resultar lesionado el art. 24 de la CE, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, ante la inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta y participación del representado.

   2. Recurso de Evaristo : Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. (Recurso por infracción de precepto constitucional) y más concretamente, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, en relación de la inobservancia del art. 24.2 relativo al derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 28 b, 572.1.1 y 138 del Texto punitivo.-Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr. (Recurso por infracción de precepto constitucional) y más concretamente, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 del Texto Constitucional, en relación con la indebida aplicación del art. 28 b y 572.1.1 y 138 del texto penal.- Tercero.- Al amparo delo establecido enel art. 852 d la LECr., (recurso por infracción de precepto constitucinoal) y más concretamente, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 del Texto Constitucional. 5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los dos recursos en todos sus motivos; la parte recurrida interesó la inadmisión de los referidos recursos y, subsidiriamente, la desestimación de la totalidad de los motivos que los conforman; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la Vista prevenida, tuvo lugar el día 10/03/2005; en la cual vista asistió la letrado recurrente Dña María Ainhoa Baglietto Gabilondo, en defensa de Evaristo , que informó, actuando también en defensa de Vicente , mantuvo su recurso e informó; asimismo asistió el letrado recurrido D. Juan-Antonio Carballido González, en defensa de Arturo , Melisa y Jose Manuel , que impugnó los recursos e informó; el Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos formulados e informó.

RECURSO DE Vicente .

1. En los motivos primero y cuarto este recurrente denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la lesión del art. 24 de la Constitución (CE), en orden al derecho a la presunción de inocencia, "ante la inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta e intervención" de Vicente .

   La Audiencia expone, en las páginas 31 y siguientes de su sentencia los medios probatorios con que ha contado.

   Se encuentra entre aquéllos la declaración en el juicio oral del coacusado Carlos María . Empieza diciendo Carlos María que él es el único culpable del atentado contra el Sr. Arturo , que las demás personas acusadas no han tomado parte en el atentado. Afirma que él pertenece a la banda terrorista ETA y que formaba parte del comando Bacatxo.

   Continúa exponiendo su intervención, con referencias a Vicente : "El 20 de marzo del 2002 sustrajo un vehículo en Urbieta él y una persona que no está aquí. Se apoderó del vehículo a punta de pistola y se dirigieron a un monte y le ataron al conductor, el coche que se llevaron era un Peugeot 306 y luego se fueron a Orio Y fueron a Orio para hacer una acción armada contra Luis . Que llegaron a pueblo y se liaron a tiros las dos personas. En el coche recogieron a Pero Cano antes de realizar la acción . Cuando llegaron a Orio fue cuando se subió Vicente y condujo él. Fueron al bar y encontraron a Luis y le dispararon, no va a responder a la pregunta de cuántas veces le dispararon y quién le disparó Tras dispararle salieron del bar. Y después subieron al coche y salieron de Orio. Sobre los 15 minutos abandonaron el coche de forma brusca porque se reventó una rueda. Que había una cuarta persona que les esperaba, pero no sabe cómo se llamaba, era un amigo de Vicente . El procesado llevaba unas gafas de sol. Luego montaron en el coche y se dirigieron al monte, fueron Pedro Francisco y el dicente y los otros dos se fueron. Tenían preparadas unas bicicletas en Iturriol al lado de una fuente. Que las bicicletas se las había dejado Vicente , estaban atadas al lado de la fuente. Y luego se dirigieron a Ibarra a casa de Erica y Luis Francisco . Habían hablado con ellos unas o dos semanas antes, que ellos no sabían nada de Orio, no les comentaron el objetivo suyo, no se lo dijeron por seguridad, nadie debía de saberlo. Pasaron bastantes horas hasta que volvieron a casa de ellos, llegaron de manera normal, que Pedro Francisco estaba malo, que estuvieron hasta el domingo, hasta las seis de la tarde. Que llegaron en la tarde noche hasta el domingo. Fueron desde Orio y luego fueron en bici hasta la casa de Erica . Que dejaron ropa, y una pistola porque se tenían que ir a otro sitio y ya tenían una cada uno. La pistola que había dejado en casa de Erica era una de las que utilizaron en Orio. Después no volvieron hablar con Erica y su novio. Que no va a responder quién decidió acabar la vida de Luis . Después se fueron a otro piso pero no va a decir que pasó. La información sobre costumbres forma de actuar de diariamente de Luis no se la dijo nadie. Evaristo no había dado información, Vicente no había dado tampoco información. La información de Luis la tenía del estado francés y la constataron ellos y nadie más participó. Antes de ejecutar la acción estuvieron antes en Orio constataron la información. el nombre del comando era el nombre Piperrak porque Piperrak es pimiento y los dos son rubios".

   Y también declara Carlos María : "Venía del estado francés una ficha en la que aparecía su nombre (el de Luis ) y apellidos su descripción, escoltas y nada más.- En esa información no había referencia a que esta persona iba a un bar sin escolta, eso lo fueron comprobando ellos.- Evaristo no tenía conocimiento de que iban a matar al señor Luis .-Al señor Evaristo no le pidieron ninguna información la hicieron exclusivamente ellos, ya sabían a qué hora estaba solo y cuando estaba con lo escoltas. En las ocasiones en que Evaristo se relacionaba con ellos solo les llevaba con el coche. Antes del día de los hechos sí conocía a Vicente . que le conoció cuando le captaron sobre enero. No sabe decir cuántos días le vio pero su único trabajo era llevarles de un sitio a otro en Orio y a los sitios donde le decían, nunca se queda con el dicente. Con Evaristo iban de un pueblo a otro, Evaristo no le dio ninguna información sobre Luis .- Que el documento (de los folios 3221 y 3222) lo redactaron ellos. Que sí lo reconoce.- El día de los hechos Vicente no sabía que iban a realizar una acción contra el señor Luis . Que pidieron que se repusiera de piloto en el coche. Al bar Gure Txoko fueron andando, que el coche estaba lejos.- Que en el plano (exhibidos el folio 49 y el 10 del atestado) reconoce donde se encontraba el vehículo y Cano.- En ningún momento le comentaron que iban a realizar el atentado y la razón de haber dejado el coche tan lejos era para que no lo supiera. Al señor Vicente le dijeron que iban hacer recados y que luego volverían.- Anteriormente al día de los hechos le dijeron el señor Vicente que recogiese unas bicicletas y que las dejase en un sitio, no le explicaron para que eran las bicicletas.- Cuando se montaron en el vehículo no el dijeron lo que habían hecho, el señor Vicente no llevaba ningún tipo de disfraz Los únicos que llevaban algo era el dicente e Pedro Francisco y eran unas gafas de sol.- Tuvieron un reventón en el coche y Vicente llamó a un amigo para que trajese otro coche. No es cierto que quedaran con Vicente para preparar la acción antes del día de los hechos. No es cierto que huyeron con un tercer vehículo, que esa declaración está hecha bajo torturas. Las torturas que manifiesta aquí las declaró ante el juez y el médico forense. Vicente no realizó ninguna acción de seguimiento ni dió ninguna información sobre Luis ".

2. Nos hallamos ante una declaración de coimputado para cuya potencia enervadora de la presunción de inocencia la doctrina jurisprudencial -véanse las sentencias de 06/10/2004 y las que recoge - exige un mínimo de corroboración ajena a aquella declaración. Y, en la sentencia del Tribunal a quo, se expresan los elementos corroboradores con que ha contado.

   Así, la declaración en el juicio de Vicente , en la que se encuentran elementos trascendentes que coinciden con la versión de Carlos María : " En marzo de 2002 a Carlos María e Pedro Francisco les conocía. Fueron a hablar con él a finales de enero de 2002. Le citaron en un nota. Le dan la nota en su pueblo. Les volvió a ver en una cita y hablaron. En esa cita no fueron los 3 a ningún lugar. Fue con ellos en otras citas. Le dijeron que preparara un coche y que les esperara en un sitio. No sabía qué iban a hacer. No le dieron ningún documento con el nombre de Luis . No conocía Luis de antes. No dió ninguna información a Carlos María e Pedro Francisco sobre Luis . El día de los hechos esperó a Carlos María e Pedro Francisco con el coche y cuando llegaron se marcharon. Después llamó a Asier. Ese día el dicente trabajó hasta las 12 del mediodía. Que se día salió antes de las 2 por tener que ir al médico. Después de recoger a Asier llevaron a los otros 2 en un camino y se dejaron. Les dejó unas bicicletas, fue la víspera anterior. Era la primera vez que les dejaba unas bicicletas preparadas. No sabía nada del asesinato. Ellos no le dicen a dónde van. Tampoco le dicen de donde vienen. Se van tranquilamente en el coche. Que les conocía por los nombres de pila que eran: Emilio era Carlos María y Pitufo era Pedro Francisco . No le habían dicho que Luis iba a ese bar. Que tenía que trabajar por la tarde de dos a 10 de la noche. Que Emilio nunca había estado con ellos. No recibió ninguna información en relación a Luis . No recibió ni una consigna de que recabara información sobre Luis . Dijoeso en su declaración anterior por haber sido torturado. Que no conoce toda la declaración policial. La declaración policial fue hecha bajo torturas y amenazas de que iban a violar a su mujer. La verdad le está contacto ahora. Que cuando llega a comisaría denuncia sus torturas. No le dejaron designar abogado. Hoy está aquí por primera vez diciendo la verdad de que ocurrió. Nunca le encomendaron recabar información sobre nadie. En un principio no le dijeron en que iba a colaborar. Luego les llevaba en coche. El día anterior de los hechos le entregan unas bicicletas y le encargan que las deje en un sitio concreto. Habitualmente les traslada de un sitio a otro. Le dicen que se traslade a Orio pero sin vehículo.- En ningún momento le dijeron para qué era. Cuando llegan le dicen que conduzca el vehículo. Que cuando llegaron nadie les perseguía. El estaba dentro del coche. Que tardaron como unos 15 minutos en volver. No llevaban nada en la mano cuando regresan. Le dicen que salga y no le dice que es lo que ha hecho. Solamente le guían por dónde tienen que ir en el coche. Sufren un reventón. Y entonces llama a Asier. Asier acude y les recoge. Les dejan después en una pista en el monte.En ningún momento le dijeron nada.Le detienen el día 26. En un principio no sabía que había cooperado. Después creyó que sí lo había hecho. Desde el día de los hechos hasta que le detienen no vuelve a saber de Carlos María ni de Pedro Francisco ".

   La declaración en el juicio del testigo NUM011 , perteneciente a la Ertzaintza, sobre que, tras ver al Sr. Luis en el suelo, inmóvil, gente que había en el bar le indicaron que las personas que habían disparado se dirigían al muelle corriendo; las vió de espaldas marchando ligeros por el paseo de la ría y se introdujeron por la parte derecha en un Peugeot gris 309, que estaba esperando y salió rápido.

   Y la declaración en el juicio del testigo NUM012 , de la misma Policía, acerca del hallazgo del coche abandonado, con un reventón.

   Sin que se aprecie el más mínimo atisbo de que la declaración de Carlos María haya sido prestada con alguna clase de móvil espúreo contra Vicente .

2. Objeta el recurrente que:

   1. Las declaraciones de Carlos María no fueron ratificadas en sede judicial y ha sido denunciado que fueron prestadas bajo torturas. Mas baste tener en cuenta que las hasta aquí traídas a colación son manifestaciones efectuadas en el juicio oral, delante del Tribunal y con asistencia de letrado de libre designación.

   2. A los folios 3221 y 3222 constan documentos manuscritos por el compañero de Carlos María en que aparecen las vigilancias a que fue sometido el Sr. Luis por otras personas. Mas ello no excluye las intervenciones que se achacan a Vicente .

   3. Los "marcajes" de la empresa en que trabajaba Vicente hacen inviable, dados los horarios de entrada y de salida, que Vicente realizara vigilancias. No se aprecia razón para excluir que Vicente compatibilizara su actividad laboral con las tareas para el comando dentro o fuera del horario empresarial.

   4. El croquis elaborado por la Ertzaintza refleja que el lugar donde estaba el vehículo y aquél en que se encuentra el bar Gure Txoco no están cerca uno de otro. Mas, examinado ese croquis, sin escala, en relación con la declaración del policía NUM011 , no puede negarse dicha cercanía.

   5. Aunque en el relato de hechos probados se dice que una cuarta persona esperaba en el vehículo, los tres condenados han declarado que fue tras el reventón cuando solicitaron la ayuda de una cuarta persona. Pero no aparece en el factum lo que manifiesta el recurrente.

3. En el segundo motivo de casación formulado por Vicente es denunciada, al amparo del art. 849.1º LECr., la aplicación indebida de los arts. 139.1º, 572.1º y 28 CP.

   Se expone por el recurrente que la sentencia, al relatar que son Carlos María e Pedro Francisco quienes determinaron de común acuerdo acabar con la vida del Concejal y quienes acordaron la forma en la que debería realizarse la acción, exculpa a Vicente de cualquier participación en el concierto de voluntades y en la planificación de la acción.

   No es así. La sentencia viene a expresar que: a) Carlos María y su compañero de comando Pedro Francisco ), tras haber acordado matar al Sr. Luis , obtuvieron la ayuda de Vicente , conocedor de la finalidad de la intervención que se le pedía; b) en Orio, Carlos María e Pedro Francisco recogieron a Vicente que se puso al volante del coche que aquellos habían sustraído, los llevó hasta las inmediaciones del bar y Vicente se quedó en el coche a la espera; c) inmediatamente después de que Carlos María e Pedro Francisco mataran al Sr. Luis , volvieron al coche, en el que huyeron con Vicente . Lo que encierra una intervención dolosa de Vicente en el desarrollo del plan letal.

   Agrega el recurso que, según el relato de la sentencia, la participación de Vicente se limitó a esperar con el coche a una distancia más que considerable (desde la que no se escucha ni los tiros). Ya hemos visto que no es así.

   Las intervenciones de Vicente podrían ser incluidas en el art. 576.2 CP si no pertenecieran a un papel encomendado a Vicente dentro del reparto de tareas por él aceptado a fin de llevar a cabo una acción específica, el dar muerte a una persona, compartiendo Vicente el dominio funcional del hecho. Y, ante el concurso de normas con el art. 572, la regla 3ª del art. 8 lleva a la aplicación del segundo de esos preceptos; véase sentencia del 31/03/2003 y 15/07/2004, TS.

4. El tercer motivo de casación es deducido al amparo del art. 849.2º LECr. y, en primer lugar, son citadas declaraciones, que no pueden servir de soporte a la causa de impugnación que nos ocupa.

   También se acude a los documentos manuscritos de los folios 3221 y 3222 junto a los "marcajes" de la empresa. Sobre la compatibilidad de sus contenidos con el factum ya hemos tratado.

   Asímismo son citados "los folios 39 a 70 del atestado policial incluido el croquis del lugar donde se encontraba el Sr. Vicente en el momento de los hechos". En cuanto a la cita genérica del atestado, no cumple las exigencias del art. 884.6º LECr.; en cuanto al croquis, ya hemos examinado su compatibilidad con el relato de la sentencia.

   Por último se hace mención a "informes médicos que acreditan el trato al que fueron sometidos los detenidos y anula el valor de su declaraciones oficiales como prueba de cargo". Cualquiera sea el resultado del proceso que se siga al respecto, hemos expuesto más arriba que la prueba de cargo queda ahora referida, en el presente caso, para Vicente , a la practicada en el juicio oral, incluidas declaraciones cuyo entorno, dentro del juicio, es ajeno al de las manifestaciones iniciales, sin que se de la contaminación de que trata el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. Con arreglo a lo recientemente expuesto también debe ser desestimado el motivo cuarto, que vuelve sobre la violación del derecho a la presunción de inocencia en base a las denuncias de tortura.

   RECURSO DE Evaristo .

6. Los motivos de impugnación deducidos por el recurrente Evaristo son todos formulados al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE. En ellos se entremezclan cuestiones referentes a ese derecho con las derivadas que afectan a la calificación jurídica de los hechos; al cual extremo hace referencia "in fine" el motivo segundo: "...en relación con la indebida aplicación del art. 28 b y 572.1.1 y 138 del Código Penal (CP)". 7. La Audiencia expone en las páginas 35 y siguientes de la sentencia, como medio probatorio básico con que ha contado, la declaración de Evaristo . Sin perjuicio de que, en el resto de la resolución, haga múltiples referencias al hecho nuclear -la muerte alevosa del Sr. Luis - y al entorno en que se produjeron la preparación y la ejecución de aquel acontecimiento.

   Evaristo declara en el juicio oral: "Que conocía a Carlos María y a Pedro Francisco en marzo de 2002. Le pasaron una nota para acudir a una cita. Fue a principios de enero. Era para hablar y luego ver si podía mover con el coche a los 2. De antes no les conocía. Le citaban, le decían a qué pueblo tenía que ir y les dejaba allí. Pertenecían a la banda terrorista ETA. Les llevó 3 o 4 veces. Siempre eran ellos 3. Igual les dejaba por la mañana y les recogía por la tarde. Nunca le hablaron de Luis . Le conocía del pueblo al señor Luis . Les conocía por Emilio y Pitufo que era Pedro Francisco , y Emilio era Carlos María . Que conocía de vista a Luis . - Por el Ministerio Fiscal, interesa la lectura del folio 1304 y 1527 y 1526. Emilio le preguntó las características de Luis a ver si tenía pelo blanco y si era robusto. El dicente les dijo que sí. No les dió información sobre horarios ni escoltas.- Por el Minsitero Fiscal, solicita se exhiba al procesado estos extremos en su declarción a los folios 1304.- Emilio le djo que ese hombre era el que había visto en el bar Txoko. Reconoce su firma.- Nunca le dijeron que iban acabar con la vida de Luis .- Que Emilio es el que le dice que había visto a la persona que le describe el dicente de Luis en el bar Gure Txoko. El dicente siempre le ha visto en la calle con escoltas nunca solo. Sólo confirma una pregunta de Emilio sobre cómo era Luis . Nunca ha hecho un seguimiento al señor Luis . Nunca vio al señor Luis sin escolta en el bar Txoko. Sobre Luis no le comantron nada. El día de los hechos cumplió con su horario de trabajo. A las 2 de la tarde salió del trabajo. No sabía que iban a atentar contra el señor Luis . No leyó su declaración polcial porque no estaba en condiciones. No se dió cuenta del error que había en la declaración. Que estaba con un abogado de oficio que no reconocía. Estaba incomunicado. Que el señor Luis salía primero con un escolta después con 2. Está información nunca la dió al comando ni se le ha solciitado. La declarción judicial no la leyó. No sabe en qué términos quedó. Siempre ha dicho que le vió con 2 escoltas. Su única función era trasladarles de un lado a otro".

   Los mencionados folios 1526 y 1527 corresponden a la declaración prestada por Evaristo el 30/03/2002, en el juzgado y con asistencia de letrado de oficio, y su texto es: "Que el declarante vive en Orio y conocía al Concejal D. Luis , sabía dónde vivía y cuáles eran sus costumbres, todo el día andada en la calle.- Cuando fueron a por Pitufo y Emilio a Francia a principios de Febrero y estaba también Nota y Juan Ignacio , Nota dijo al resto que en el pueblo del declarante hay un concejal del PSOE quer se llama Luis , el declarante le dijo que sabía mucho.- Pitufo y Emilio le preguntaron sobre las costumbres de Luis y el declarante les repondió que estaba todo el día en la calle, ellos le preguntaron si el concejal era un tío alto, grande, con el pelo blanco, y que andaba con dos guardaespaldas y el declarante dijo que sí.- Que antes de caer el comando Buruntza Luis andaba con un guardaespaldas, pero cuando cayó el comando apareció su nombre como objetivo de ETA y le pusieron dos guardaespaldas. Que sus turnos de trabajo son alternos de mañana o de tarde, de 6:00 14:00 y de 14:a 22:00.- Que no hizo el declarante ningún seguimiento a Luis ya que todo el mundo sabía por dónde se movía todos los días.- Que el Sr. Luis simpre iba con dos guardaespaldas, siempre le ha visto el declarante con los guardaespaldas. -Que el declarante no ha dado ningún dato de D. Luis a nadie, únicamente confirmó a Pitufo y a Juan Ignacio las caracterísitcias que le dijeron. A instancia del Ministerio Fiscal, si además de confimarles las características físicas del Sr. Luis les dijo a Pitufo y Emilio que el día anterior le había vito en un cruce, dirigiéndose al bar "Gure Txoco", sin escolta, serían las 14,30 horas de la tarde porque había salido de su trabajo. Esta semana tenía horario de mañana.- Que a Pitufo y Emilio les comentó que el día anterior le había visto ir hacia el bar "Gure Txoco" sin escolta sobre las 14,30 horas.- Que desde el día 21 que tenía una cita con " Pitufo " y que no acudió, no les ha vuelto aver más ni a " Pitufo " ni a " Emilio ".

   El folio 1304 pertenece a la declaración que Evaristo prestó, el 28/03/2002, en la Dirección General de la Guardia Civil, asistido de letrado de oficio, y su texto es del siguiente tenor : "Preguntado para que diga cómo se realiza dicha entrega, manifiesta que se trasladan los dos con dos coches y dos teléfonos móviles hasta el punto establecido y allí contactaron con una persona que les recoge la llave de la furgoneta de Juan Ignacio llevandóse ésta por espacio de una media hora y regresando con el material en el interior de dicho vehículo, iniciando en este momento la marcha hacia Guipúzcoa comunicados los dos vehículos mediante teléfonos móviles y haciendo de lanzadera Evaristo . Previamente había acordado con los liberados recogerlos en la localidad de Irura en la parada de autobús haciendo algún tipo de medida de contravigilancia, allí los recogen y se dirigen los cuatro y los dos vehículos hasta Villabonoa donde descargan el material en la bajera que posee Juan Ignacio en los bajos de su vivienda.- PREGUNTADO para que diga en qué consistía dicho meterial, dice que transportaban alrededor de siete bolsas de viaje conteniendo explosivos y diverso armamento además de detonadores y componentes electrónicos, además les pidieron que comprasen baúles para poder conservar el explosivo, cosa que posteriormente hicieron. - PREGUNTADO para que diga si los liberados le solicitaron la realización de algún tipo de informaciones, manfiesta que en una ocasión Pitufo y Emilio le preguntaron que si el concejal del Partido socialista Luis , era una persona alta, robusta y de cabello blanco a lo que Evaristo contestó afirmativamente añadiendo además que precisamente días antes lo había visto sobre las 14,15 horas de la tarde, caminando hacia el bar Gure Txoko sin escolta, después de esto el contacto con estas personas fue mucho menor ya que acudían más asiduamente a la bajera que Juan Ignacio tenía en Villabona, y a él apenas le contactaban".

   Todo ello encierra la existencia de prueba incriminatoria respecto a Evaristo , obtenida y aportada al proceso sin quebrantamiento de norma constitucional u ordinaria alguna.

   Y, de acuerdo con la experiencia general, cupo inferior que Evaristo , relacionado intensamente con los "liberados de ETA", hasta el punto de facilitarles la entrega del material propio del comando, era consciente de que los datos aportaba a dichos "liberados" sobre la persona del Sr. Luis iban dirigidos a una acción letal, de las propias de ETA, contra aquella persona.

8. Opone el recurrente una pluralidad de objeciones, que examinamos a continuación, tratando de respetar el orden con que en el recurso son invocadas.

9. Se sostiene en el recurso que ni en la sentencia ni en la causa existen elementos para llegar a la conclusión sobre cuándo se urde el plan de dar muerte al Sr. Luis , el momento en que Evaristo facilita información o que Evaristo fuera consciente de que iban los liberados a matar a aquella persona.

   Sobre el último extremo ya hemos tratado. Sobre los dos anteriores basta con que la información facilitada por Evaristo fuera, como consta lo fué, anterior a la acción letal y no lejana a ella.

10. Se sostiene en el recurso que la Audiencia ha omitido la mención a las declaraciones de Carlos María y de Pedro Francisco en sede policial, la referencia a los documentos de los folios 3221 y 3222, la mención al testigo Ángel Daniel , la entrevista entre Vicente y otro con Carlos María e Pedro Francisco sobre informaciones respecto a las Sr. Luis . Todo lo cual, concluye el recurrente, ha de llevar a colegir que la ayuda de Evaristo no puede ser reputada necesaria.

    La declaración de Carlos María durante el juicio en cuanto afecta a Evaristo ha quedado arriba transcrita; Pedro Francisco ) no quiso declarar en el plenario. Los dos tampoco quisieron hacerlo en el Juzgado; y, ante la Guardia Civil, no hicieron referencia a que Evaristo les facilitara información respecto al Sr. Luis . Mas ello por sí solo, ni unido a los documentos de los folios 3221 y 3322 a que antes hemos hecho referencia, aparece con fuerza suficiente para considerar inasumible la confesión de Evaristo . Y lo mismo cabe predicar en lo concerniente a la circunstancia de que Vicente también facilitara información.

    En cuanto a la declaración de Ángel Daniel como miembro del Comando Burutza y en relación con los documentos de los folios 545 y siguientes hallados, el 22/08/2001, en poder de aquel comando, en esos documentos se hace mención de decenas de eventuales objetivos y, en lo que aquí interesa, sólo aparece "Orio, Luis , Helbidea: DIRECCION000 NUM013 - NUM014 A (1933)". Sin que las manifestaciones de Ángel Daniel en el juicio determinen que la actividad de aquel comando hiciera innecesaria la intervención informadora que en la sentencia se atribuye a Evaristo , puesto que revelan una mucho menor proximidad temporal, respecto al 21 de marzo del año 2002, en la información efectuada por aquel comando.

    En efecto, declara Ángel Daniel : "Recuerda que en su domicilio se incautó una carpeta...Todo lo que aparece en la documentación son objetivos del comando Guruntxa. Y aparece allí Luis . En mayo o junio estuvieron en Orio en 2001. En un bar vieron a una persona muy morena y que no tenía pinta de ser de Orio. Pareceía más bien andaluz o extremeño. Entró en la calle donde vivía el concejal. El todavía no sabía que el concejal vivía allí. Supusieron que la persona que iba detrás de él era escolta y por delante iba el concejal. Y todo el rato iban a la misma distancia. Se quedaron dudando si podía ser un concejal. Orio es un pueblo pequeño y eso se nota. Tenía la información del concejal en casa. En casa le quedó claro que podía ser el concejal y empezó a hacer seguimientos. Cambiaron de horas. El primer día que le vieron era hacia las 12.15 . Un día hacia las 2 le vieron entrar en un bar sin escolta. Tenían también información sobre el bar Gure Txoko. Se les detiene en agosto de 2001. Hacían la información y la mandaban a Francia. 15 día antes de ser detenido estuvo en Francia y a un enlace le entregó toda la información. Y le dijo que esa persona andaba muy tranquila. Que el sepa había un comando más en Guipúzcoa en activo.- Se realizó un atentado contra 2 ertxaintxas y también se pusieron bombas y un atentado contra un concejal en Lasarte. Es posible que pueda haber más de un comando en la misma provincia".

    Atendiendo a todo lo cual, no puede estimarse que la Audiencia omitiera la consideración de elemento alguno racionalmente relevante para determinar si la ayuda de Evaristo fue o no necesaria en orden a las acción desarrollada por los "liberados".

11. Se sostiene en el recurso que la Audiencia no ha ponderado las contradicciones entre las distintas versiones que ha venido dando Evaristo acerca de si aportó información sobre el Sr. Luis .

    Arriba han quedado transcritas tales versiones. Todas ellas han sido incorporadas al juicio oral, sin que aparezca violación normativa alguna en su obtención o en su incorporación; el Tribunal ha podido tener presentes todas ellas -ver sentencias de 14/10/1998 y 23/07/2004 TS-, y no se advierten contradicciones transcendentes sino más o menos detalles.

12. Como consecuencia de lo hasta aquí expresado ha de ser mantenido el factum de la sentencia, la cual dedica sus páginas 37 y 38 a explicar porqué la cooperación de Evaristo ha de ser considerada necesaria, incluible en el art. 28.b) CP. Lo que se ajusta a que la actividad de ese acusado ha condicionado "el sí" del hecho, desde una perspectiva "ex ante" atendido el plan de autor, como bien escaso; los datos aportados por Evaristo perfeccionaron la información de que los autores disponían; véanse sts 23/07/2004 y anteriores que cita.

13. Con arreglo al art. 901 LECr. deben ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

    III.

Que dedemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que han interpuesto las representaciones procesales de Vicente y Evaristo , por quebrantamiento constitucional e infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 23/03/2004, por la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en causa seguida por asesinato. Y se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruíz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.