STS 382/2005, 24 de Marzo de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:1848 |
| Número de Recurso | 627/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 382/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Jose Pablo , contra Sentencia 310/04, de 26 de abril de 2004, de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 40/2003, dimanante del Sumario núm. 7/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid, seguido por delito de homicidio intentado contra dicho procesado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el procesado representado por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Peralta de la Torre y defendido por la Letrada Doña Sonia Martín Carrasquilla.
El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid instruyó Sumario núm. 7/2003 por delito de homicidio intentado contra Jose Pablo y una vez concluso lo remitió a la Sección 17 de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de abril de 2004 dictó Sentencia núm. 310, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Jose Pablo mayor de edad, nacido en Guayaquil, Ecuador, el día 2 de noviembre de 1984, hijo de Oswaldo y de Digna, domiciliado en Madrid, CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 , alrededor de las 6.30 horas de la madrugada del día 2 de junio de 2002 abordó a Serafin , quien había salido del bar donde se encontraba con otros amigos para comprar tabaco en una máquina expendedora que se hallaba en la calle, cerca del bar, en la zona de los bajos de Orense. Una vez allí, el acusado, acompañado de otros individuos que no han sido identificados exigió a Serafin la entrega de sus pertenencias mientras le amenazaba con un objeto punzante que no ha sido hallado. Serafin le entregó el teléfono móvil que portaba, el reloj, y un anillo, tasados en 261,31 euros, mientras Jose Pablo le sacaba de los bolsillos 300 euros. Tras increparle Serafin por hacerle eso a pesar de ser conocidos, Jose Pablo le asestó una puñalada en el abdomen con ánimo homicida y se marchó del lugar. El herido fue atendido después en la calzada, en la calle Orense, por la dotación de un coche patrulla de la Policía Nacional y evacuado por una ambulancia del SAMUR que fue avisada por los funcionarios policiales.
Serafin sufrió una herida por arma blanca en hipocondrio derecho que produjo una laceración en el hígado con la consiguiente hermorragia en pared de la vesícula biliar y en peritoneo, que le habría producido la muerte si no hubiera sido operado con prontitud. Por ello fue intervenido quirúrgicamente de urgencia mediante laparotomía, se le extirpó la vesícula biliar y se suturó la herida producida en el hígado. El lesionado precisó 59 días para la sanidad y estuvo ingresado en hospital durante diez días, entre el 1 y 10 de junio de 2003. Le ha quedado como secuela cicatriz quirúrgica en el abdomen de un centímetro.
El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 21 de junio de 2003.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Jose Pablo por los delitos de homicidio en grado de tentativa y robo con uso de objeto peligroso por los que venía procesado, a las penas de cinco años y un día de prisión por el primero y dos años y siete meses de prisión por el segundo con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Asimismo indemnizará a Serafin en 3.540 euros por las lesiones sufridas, 1200 euros por las secuelas y 561,31 euros por los bienes sutraídos.
Se acepta el auto de insolvencia del acusado dictado en la pieza de responsabilidad civil abierta por esta causa.
Compútese a efectos de cumplimiento, el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal del procesado Jose Pablo , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por infracción por inaplicación del núm. 2 del art. 242 del C.penal.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jose Pablo , se basó en los siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Recurso de casación por infracción de Ley, de conformidad con el artículo 849 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de cáracter sustantivo, infracción de los artículos siguientes 138 y 16.1 del C.penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el procesado Jose Pablo no consideró necesaria le celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de marzo de 2005.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimoséptima, condenó a Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa (acabada) y de un robo con uso de objeto peligroso, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza recurso de casación tanto el Ministerio fiscal, como el propio acusado en la instancia. Comenzaremos por dar respuesta a este último reproche casacional.
Recurso de Jose Pablo .
En un único motivo de contenido casacional, formalizado por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código penal, entendiendo que el "animus" concurrente lo es el "laedendi", postulando, pues, la aplicación de un delito de lesiones agravadas por el uso del arma utilizada en la agresión, sin que pueda tenerse en consideración la existencia del "animus necandi", que es el construido por la Sala sentenciadora en la sentencia recurrida.
La cuestión nuclear, cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (en este caso, en el subtipo agravado de utilización de armas), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de "animus necandi" o "animus laedendi", que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala Casacional ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal "animus".
En palabras de la STS 1160/2004, de 13 de octubre, como esa indagación aparece dificultada, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.
Como hemos dicho recientemente (Sentencia de 28 de febrero de 2005), cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra (STS 1281/2004, de 10 de noviembre), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:
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La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.
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La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.
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La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual.
Véanse las sentencias de esta Sala 2127/2002, 405/2003, 280/2003 y 1508/2003. En el caso enjuiciado, el "factum" de la sentencia recurrida, intangible en esta instancia, dado el cauce elegido por el recurrente, nos relata que el acusado, provisto de un objeto punzante que no ha sido hallado, tras la realización de la acción depredatoria, de la que después trataremos, y como consecuencia de advertirle la víctima a su agresor que eran conocidos, Jose Pablo "le asestó una puñalada en el abdomen... y se marchó del lugar", siendo atendido el herido momentos después en la calzada por una dotación de un coche patrulla de la policía nacional, y evacuado en una ambulancia del SAMUR, sufriendo una herida por arma blanca en hipocondrio derecho que le produjo una laceración en el hígado, extirpándosele la vesícula biliar. De no haber sido por una rápida intervención médica, que fue posible gracias a la aparición de dicha dotación policial, hubiera perdido la vida el herido.
De modo que, tanto el objeto punzante empleado, como la zona del cuerpo en donde fue infligido el golpe (letal, sin duda alguna), la intensidad en el ataque, así como las heridas producidas ("consiguiente hemorragia en pared de la vesícula biliar y hemoperitoneo"), incluso valorando que tal ataque se produce una vez que ha sido robada la víctima, y cuando ésta le dice que le conoce, lo que -evidentemente- sugiere que desea acabar con su vida, para que no le delate, todos esos elementos, pues, junto a la cuidada fundamentación jurídica de la Sala sentenciadora de instancia (que aquí damos por reproducida, ya que la asumimos íntegramente), nos han de llevar a la desestimación del motivo, y con él, del completo recurso del ahora recurrente.
Recurso del Ministerio fiscal.
Igualmente, en un único motivo de contenido casacional, y formalizado por idéntico cauce impugnatorio, el Ministerio fiscal reprocha la indebida aplicación del art. 242.2º del Código penal.
El razonamiento de la Sentencia de instancia lo constituye la consideración de que el uso del arma, previsto en el mencionado art. 242.2º del Código penal, al utilizarse para el homicidio intentado, ha pasado a formar parte del delito más grave, cometido contra la vida, y si se aplica también en la acción de robar, se estaría penando dos veces, de manera que por el juego del principio "non bis in idem", no es posible su doble incriminación.
Ahora bien, como bien se argumenta por el Ministerio fiscal, en el delito de homicidio no se castiga la acción criminal por el uso de un medio en particular, en este caso, un punzón, sino que lo que se sanciona es la producción de un determinado resultado, la muerte, siendo totalmente indiferente el medio que se emplee para producirla. En el robo, en cambio, la simple exhibición, como elemento intimidatorio, que es consecuencia del mayor peligro que se crea para bienes jurídicos esenciales, conlleva la agravación prevista en el art. 242.2º del Código penal.
Los hechos probados narran dos episodios diferentes: por un lado, el acusado, exigió a la víctima la entrega de sus pertenencias, "mientras le amenazaba con un objeto punzante"; de este modo, consiguió hacerse con el teléfono móvil, el reloj y un anillo, que fueron valorados en 261,31 euros, y acto seguido Jose Pablo le sacó de sus bolsillos la suma de 300 euros. Tras esta acción, es cuando le increpa "por hacerle eso a pesar de ser conocidos", momento en que se produce la puñalada en el abdomen, de la que ya hemos tratado. De modo que en el delito de robo, el contenido típico se ha colmado con la exhibición del objeto punzante, como medio peligroso para conseguir el acto depredatorio pretendido por el agente; y acto seguido, el ataque contra la vida. Dicha arma, pues, no ha sido tenida en cuenta a los efectos de agravación o cualificación del delito de homicidio. No existe, pues, "bis in idem".
Así lo hemos declarado también en Sentencia 712/2000, de 24 de abril: "esta solución dada por el Tribunal «a quo» la entendemos inadecuada por lo siguiente: a) En el apartado 1º del indicado artículo 242 se sanciona la acción depredadora (robo) con total independencia de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realizasen. b) En el delito de homicidio, concurrente en este caso con el robo, y al haber desaparecido los delitos mixtos, lo que se castiga es la muerte de una persona sin que haya de tenerse en cuenta en su calificación el medio empleado para conseguir la acción letal, es decir, el arma utilizada no agrava directamente el hecho homicida, de ahí que en los supuestos (como el presente) en que tal arma es la que también se utiliza para cometer el robo, no puede hablarse del «ne bis in idem», pues la agravación sólo se tiene en cuenta en una sola de las acciones, la que reclama el tan repetido apartado 2º del artículo 242".
En consecuencia, procede la estimación del motivo del Ministerio fiscal, y el dictado de una nueva sentencia.
Al desestimar el recurso del procesado, se le han de imponer las costas procesales, y declarar de oficio las ocasionadas por el recurso del Ministerio fiscal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia 310/04, de 26 de abril de 2004, de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Jose Pablo contra la mencionada Sentencia 310/04, de 26 de abril de 2004, de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid instruyó Sumario núm. 7/2003 por delito de homicidio intentado contra Jose Pablo , natural de Guayaquil, Ecuador, el 2 de noviembre de 1984, hijo de Oswaldo y de Digna, domiciliado en Madrid, CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección 17 de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de abril de 2004 dictó Sentencia núm. 310, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado y por el Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada,en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos correspondientes al robo deben ser encuadrados en el art. 242.2 del Código penal, y asignarles la pena de su mitad superior, y dentro de ésta, en su mínima extensión, de tres años y seis meses de prisión.
Que manteniendo la condena por homicidio en grado de tentativa, junto a la penalidad impuesta por la Sala de instancia, debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor de un delito de robo con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, a la pena de tres años y seis meses de prisión, reproduciendo los demás pronunciamientos del fallo, incluida la responsabilidad civil, en tanto sean compatibles con esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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