STS 1080/2007, 10 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla instruyó Sumario con el número 2/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Sobre las 19 horas de día 14 de mayo de 2004 los procesados D. Silvio y D. Juan Pablo, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, mantuvieron una disputa por causas desconocidas en la calle Arquitecto José Galnares de esta capital, en la que ambos residían. En el curso de la pelea ambos acusados efectuaron disparos con escopetas caza del calibre 12 cargando cartuchos de perdigones.

De esta manera, Juan Pablo disparó contra el coche de la madre del otro acusado, de matrícula ....-XKX, causando en la aleta trasera izquierda del automóvil daños que han sido pericialmente valorado en 130 euros, y a cuya indemnización ha renunciado la propietaria.

Igualmente disparó contra la fachada del bloque en cuyo piso NUM000 vivía Silvio, el bloque NUM000 del Conjunto NUM001, penetrando perdigones en el piso NUM002 que alcanzaron a su propietaria, Dª María Milagros, quien por ello sufrió heridas en el tórax, el abdomen y los miembros superiores, de las que curó a los 8 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales, precisando para ello solamente exploración física y cura local.

Por su parte, el acusado Silvio realizó disparos contra la fachada del bloque en que vivía Juan Pablo, bloque NUM003 del conjunto NUM004, que alcanzaron tanto la vivienda de esta último como la ubicada justo encima, el piso NUM000, propiedad de D. Gregorio, causando daños en una ventana, con rotura de cristales, y en la persiana del balcón de la vivienda de Juan Pablo, y en dos ventanas del otro piso.

Posteriormente, con una escopeta de caza del calibre 12 el acusado Silvio desde su vivienda efectuó un disparo, cargando en esta ocasión una bala de plomo tipo "Brenneke", contra la vivienda de Juan Pablo, situada a unos cuarenta metros de distancia aproximadamente, con intención de matarle. La bala penetró con una trayectoria horizontal y rectilínea a unos 123 centímetros del suelo en el piso NUM000 ya mencionado, cuyos ocupantes se habían resguardado al oír la refriega, y atravesó el cristal de la ventana, un espejo y la pared en la que éste estaba colgado, quedando atrapada en un falso tabique, de donde fue recuperada por funcionarios policiales.

Los daños en la vivienda de Juan Pablo fueron valorados en 90 euros, en tanto los provocados en el piso del sr. Gregorio se valoraron en 430 euros.

Las armas empeladas por los acusados no fueron halladas.

Juan Pablo tiene reconocida una minusvalía de un 71 % por retraso mental y epilepsia infantil, padeciendo un retraso mental ligero-moderado que le permite conservar la capacidad para resolver problemas de la vida cotidiana que no entrañen una dificultad mínima, y padece una importante merma de sus capacidades de previsión, orientación y planificación de su propia vida, lo que le hace altamente influencia."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Silvio como autor penalmente responsable de un delito de homicidio intentado, un delito de daños y una falta de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

1) SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio intentado.

2) OCHO MESES DE MULTA, con cuota diaria de 5 euros por el delito de daños.

3) QUINCE DÍAS DE MULTA, con igual diaria, por la falta de daños.

Asimismo le condenamos al pago de 2/6 partes de las costas devengadas en la tramitación de esta causa, y de 1/6 parte más como si de un Juicio Faltas se tratase.

Condenamos a D. Juan Pablo como autor penalmente responsable de una falta de lesiones y otra falta de daños, concurriendo la eximente incompleta de alteración mental, a las siguientes penas:

1) VEINTE DÍAS DE MULTA, con cuota diaria de 5 euros, por la falta de lesiones.

2) DIEZ DÍAS DE MULTA, con igual cuota diaria, por la falta de daños.

Igualmente le condenamos al pago de 2/6 partes de las costas como si de un Juicio de Faltas se tratase.

Al mismo tiempo absolvemos libremente a D. Juan Pablo del delito de homicidio intentado y del delito de daños por los que le acusa el Ministerio Público, declarando de oficio las costas correspondientes.

En pago de responsabilidades civiles.

1) D. Juan Pablo indemnizará a Dª María Milagros en la cantidad de 300 euros por las lesiones, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) D. Silvio indemnizará a D. Gregorio en la cantidad de 430 euros por daños y a D. Juan Pablo por daños, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todas las penas de multa deberán abonarse dentro del mes siguiente al requerimiento de pago que se haga en fase de ejecución. De no abonarse en dicho plazo, voluntariamente o por vía de apremio, lo penados quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se decreta el comiso de lo efectos intervenidos, a cuya destrucción se procederá una firme esta sentencia."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Silvio recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para mi representado. Segundo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, párrafo 1º de la Constitución, al haber vulnerado la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos el principio in dubio pro reo, que conforme reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional -STC 30/81 - y de esta Excma. Sala -STS de 20 de diciembre de 1994 y 23 de octubre de 1996 - está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el citado artículo de la Carta Magna. Tercero

.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, considera a mi mandante, Silvio, como autor de un delito de homicidio intentado, del artículo 138 del Código Penal en relación con los artículo 16 y 62 del mismo texto legal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del artículo 266 del mismo cuerpo legal, así como la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y desarrolla, ya que no concurrió en mi mandante el "animus necandi" o animo matar a sus víctimas, y solo el "animus damniendi" o ánimo de dañar. Cuarto.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que la Sala de instancia, condena a nuestro representado como autor de un delito de homicidio en tentativa, sin aplicar la eximente incompleta de legítima defensa, de los artículos 21.1 en relación con el art. 20.4 del Código Penal, preceptos que se denuncian infringidos por no aplicación.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del presente recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de noviembre de 2008.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos de homicidio, en grado de tentativa, y daños y una falta también de daños intencionados, a las penas respectivas de siete años de prisión y dos multas, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro distintos motivos, de los que los dos primeros, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española, cuestionan la existencia de prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, tanto en lo relativo a la participación de Silvio en los hechos que se le atribuyen, como en la existencia de verdadera voluntad homicida, alegando, en este sentido, vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara (motivo Primero) e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ante el incumplimiento, por parte de los Jueces "a quibus", del principio "in dubio pro reo" (motivo Segundo).

Baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

2. que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

No teniendo cabida en esa tarea, por supuesto, la alegación relativa a la supuesta infracción del principio "in dubio pro reo", habida cuenta de que se trata, tan sólo, de un criterio valorativo a utilizar por el Juzgador, de modo que si éste no expresa duda alguna, le está vedado al Tribunal de Casación introducir la opinión de una situación dudosa no expuesta por aquel, para alterar su valoración.

Por ello, sólo en aquellos casos en los que la propia Sentencia recurrida exprese que esa duda, efectivamente, concurre y, a pesar de ello, opta por la alternativa "contra reo", sería susceptible de estimación un motivo casacional con apoyo semejante. (STS de 28 de septiembre de 2004, por ejemplo).

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales y pericias, ante el silencio mantenido por los propios acusados, pruebas las practicadas todas ellas válidas en su producción, lógicamente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que tan sólo pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan valor a los indicios tenidos en cuenta por los Jueces "a quibus", sin reparar en que, respecto de la concreta participación en los hechos de Silvio y de los disparos por él efectuados, existen en la causa suficientes elementos indiciarios, debidamente acreditados, a los que expresamente alude la Resolución de instancia en su Fundamento Jurídico Segundo, tales como la existencia de una refriega con disparos, en plena vía pública, que motivó el aviso a las fuerzas del orden, la realidad de tales disparos y los destrozos que causaron en la vivienda de uno de los contendientes distinto de quien aquí recurre, que también fue juzgado y condenado como implicado en dicho incidente, así como en la vivienda del piso superior, disparos todos ellos pericialmente localizados en su origen en el domicilio de Silvio, la existencia de impactos en el propio vehículo de la madre del recurrente, las iniciales manifestaciones a la policía de ambos acusados que refieren haber sufrido una recíproca agresión por parte del otro, aunque nieguen ser autores de los disparos, autoría que ratificó en principio una testigo presencial, que posteriormente rectificó semejante versión en el acto del Juicio oral, pero sin ofrecer una justificación razonable para dicha rectificación, y la ausencia de dato alguno que implique a terceras personas, indicios que constituyen base racionalmente sobrada para sustentar la inferencia relativa a la participación del recurrente en esos hechos objeto de enjuiciamiento.

Por todo ello, estos dos primeros motivos han de desestimarse.

A su vez, los motivos Tercero y Cuarto contienen, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denuncia de una doble infracción de Ley, por indebida aplicación de los artículos 16, 62 y 138 del Código Penal, que describen el delito de homicidio intentado, e indebida inaplicación del 21.1ª en relación con el 20.4º del mismo Cuerpo legal, relativos a la eximente incompleta de legítima defensa..

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que, como ya vimos, inicialmente le es propia.

1. En tal sentido, respecto de la pretendida existencia de una eximente incompleta de legítima defensa (motivo Cuarto), es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no permite afirmar la concurrencia de tal circunstancia, cuando relata que, una vez finalizada la inicial disputa entre ambos implicados en los hechos, sin sufrir agresión ilegítima alguna ni encontrarse en una situación de riesgo inminente para él o para otros, Silvio no sólo realizó los iniciales disparos, con perdigones, en la vía pública, sino que "posteriormente" y ya desde su domicilio, efectuó el último de ellos, esta vez tras cargar su arma con una bala de plomo.

   Lo que, obviamente, impide considerar su conducta como incursa en una defensa legítima (art. 20.4º CP ), ni tan siquiera en grado de exención incompleta de la responsabilidad criminal (art. 21.1ª CP ).

2. Y otro tanto cabe decir acerca del motivo Tercero del Recurso, cuando plantea la inadecuada calificación de los hechos enjuiciados como tentativa del delito de homicidio.

   En efecto, aunque la narración de hechos contenida en la Resolución recurrida no pueda considerarse ejemplar en este punto, habida cuenta de que no nos indica el lugar de su domicilio en el que se encontraba la persona contra la que se dirige el disparo ni, tampoco, los ocupantes de la vivienda contra la que impactó éste, introduciéndose por la ventana y llegando hasta a perforar un tabique interior de la misma, de los que tan sólo se dice que "...se habían resguardado al oír la refriega...", lo cierto es que, en dicho relato expresamente se afirma, razonándose tal afirmación en el Fundamento Jurídico Tercero apartado 1 a), que el recurrente disparó contra la fachada de la vivienda de Juan Pablo "...con intención de matarle."

   Siendo además "objetivamente" idóneo el medio empleado para alcanzar semejante resultado pretendido, de acuerdo con lo que exige el artículo 16 del vigente Código Penal, a la vista de que, como se acaba de decir, el proyectil efectivamente penetró en el inmueble, aunque, probablemente por la distancia (unos cuarenta metros) y la poca precisión del arma utilizada, se desviase algo más de un metro de su objetivo, yendo a parar a la vivienda ubicada encima de la del agredido.

   Vivienda ésta por otra parte ocupada, por lo que incluso podría hablarse de la existencia de un dolo eventual, integrado por el hecho de ocasionar semejante peligro contra otras personas, disparando contra una finca habitada, que podría así mismo introducir la categoría del dolo eventual, dogmáticamente también compatible con la tentativa. En definitiva, el recurrente llevó a cabo todos los actos objetivamente necesarios para causar la muerte de una persona y si ésta no se produjo fue por razones absolutamente ajenas a esa voluntad homicida, por lo que la existencia de la tentativa es evidente.

   Cosa distinta es, no obstante, el que pudiendo haberse impuesto la pena entre 5 y 10 años de prisión, una vez rebajado un grado respecto de la legalmente prevista por aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal y teniendo en cuenta el carácter de "tentativa acabada" de la que aquí se enjuicia, ha de considerarse insuficiente la justificación ofrecida por la Audiencia para semejante individualización punitiva cuando tan sólo se dice al respecto que "...se impondrá por la gravedad de los hechos la pena en concreto reclamada por la acusación pública" (párrafo último del Fundamento Jurídico Quinto), que era la de siete años.

   Razón por la que procede la aplicación del mínimo legal previsto para esta clase de ilícitos, es decir, cinco años de prisión, a cuyo fin habrá de dictarse la correspondiente Segunda Sentencia.

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la parcial estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Silvio contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, el 16 de Marzo de 2007, por delitos de homicidio intentado y daños, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla con el número 2/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de Homicidio intentado, un delito de daños y una falta de daños, contra Silvio, con DNI nº NUM005, nacido el día 13 de julio de 1974, hijo de Juan y de Dolores, natural y vecino de Sevilla y Juan Pablo, con DNI número NUM006, nacido el 15 de julio de 1977, hijo de Antonio y de Manuel, natural y vecino de Sevilla, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, y por las razones allí expuestas, procede la imposición al condenado de la pena mínima legalmente prevista para el delito enjuiciado: tentativa "acabada" de homicidio (arts. 16 y 62, en relación con el 138 CP).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,