STS, 22 de Septiembre de 1992

Alega en primer lugar la Defensa del recurrente que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados (art. 851, 1º LECr.) pues no se especifica en ella quién dió comienzo a la discusión que se entabló. Así mismo sostiene que se emplean en los hechos probados las expresiones "recíprocos acometimientos" cuando "sería más comprensible que éstas fueran objeto de lucha con cuchillos", mientras, "por el contrario, la de agarrándose uno a otro fuera más propia del momento previo". Por último tampoco es claro y preciso el pasaje donde la sentencia dice "golpes que alcanzaron a ambos; Marianoa Ismaelhasta once estocadas".

El motivo debe ser desestimado.

Se trata de una queja que roza, al menos, la temeridad. En reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que los hechos probados no pueden contener más que aquello que se ha probado y que, por lo tanto, la falta de aclaración de ciertos aspectos del mismo no influye para nada en su claridad. Tampoco tiene ninguna relación con ésta el mayor o menor acierto literario del relato y, por último, en modo alguno se percibe que no se pueda entender lo que se quiere decir cuando la Audiencia afirma que los golpes alcanzaron a ambos y que Marianopropinó a Ismaelhasta once estocadas.

Sostiene además la Defensa que en los hechos probados se registra una "manifiesta contradicción" cuando se dice que "el segundo propinó al primero un cabezazo y, a partir de este momento, se inició una serie de recíprocos acometimientos". El recurrente entiende que "resulta contradictorio separar el cabezazo causante del resto de los acometimientos, pues éstos engloban a aquél dentro de la cadena provocadora".

El motivo debe ser desestimado.

Nuevamente la Defensa argumenta con verdadera temeridad. La única contradicción relevante a los efectos del quebrantamiento de forma es la que se puede producir cuando el Tribunal hace afirmaciones sobre los hechos que se contradigan lógicamente (p. ej. que X haya muerto y esté vivo) o que según la experiencia sean imposibles (p. ej. que un caballo vuele). Fuera de estas situaciones no existe contradicción relevante a los efectos del art. 851, 1º LECr. Sobre todo, no constituyen materia de este quebrantamiento de forma las "contradicciones" de la subsunción, que es lo que, en verdad, parece alegar, en confusa redacción, la Defensa.

Las objeciones formales del recurso culminan con la denuncia de consignación de conceptos jurídicos en los hechos probados, que predeterminan el fallo (art. 851, 1º LECr.). A juicio de la Defensa "recíprocos acontecimientos", "dispuestos", "cediendo a la cólera" y "dirimir sus diferencias por la fuerza" tendrían esta naturaleza.

El motivo debe ser desestimado.

El defecto de forma previsto en el art. 851, 1º LECr. como predeterminación del fallo por la introducción de conceptos jurídicos en los hechos probados sólo se da -como reiteradamente lo viene afirmando esta Sala- cuando el Tribunal de los hechos omite una distinción entre las cuestiones de hecho y su subsunción, es decir, las cuestiones de derecho, que impida al recurrente someter a la consideración del Tribunal de casación la revisión de la subsunción.

Nada de esto ocurre en el presente caso. En efecto, las expresiones que el recurrente señala no tienen ninguna referencia jurídica y, por lo tanto, no impiden verificar si los hechos han sido correctamente subsumidos por el Tribunal a quo.

El cuarto motivo del recurso se fundamenta en el art. 849, 2º LECr. El recurrente entiende que el Tribunal a quo ha extraido erróneas conclusiones de las pericias médicas que obran en autos respecto de los hechos probados, pues, teniendo en cuenta lo que en ellas consta, "si ambos esgrimieron sendos cuchillos... lanzándose golpes que alcanzaron a ambos... no puede ser que Marianotenga heridas punzantes en ambas manos".

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión que plantea el recurrente carece de toda vinculación con la prueba pericial. Sin perjuicio de que la prueba pericial no es atacable en casación por la vía del art. 849, 2º LECr, en razón de no constituir prueba documental, lo cierto es que los hechos probados han recogido lo establecido por los informes periciales respecto de las heridas del occiso y del procesado. El recurrente , sin embargo, pretende "que las heridas que señalan los informes forenses son auténticas y típicas señales de defensa". Pero, la sóla formulación de esta pretensión demuestra que, en realidad, la cuestión planteada no constituye un problema médico-forense, sino una cuestión de la interpretación de los indicios representados por los rastros del hecho. En este sentido, resulta claro que a partir de las heridas y del lugar en el que éstas se encuentran no es posible establecer -como en el fondo pretende la Defensa- que la Audiencia se haya apartado arbitrariamente de los principios de la experiencia, y combatir, de esa manera, la afirmación del a quo sobre la existencia de una riña mutuamente aceptada. (Confr. folio 14 de la sentencia).

En efecto, lo que caracteriza la riña es la existencia conjunta y recíproca de acciones de ataque y de defensa. Por lo tanto, si fuera posible hablar de heridas "típicamente defensivas", es indudable que de allí poco se podría deducir contra la conclusión de que existió una riña mutuamente aceptada, dado que toda riña implica también la realización de actos defensivos. El Tribunal a quo, por lo tanto, no se ha apartado de principios de la experiencia y su juicio sobre la prueba pericial -en tanto esto pueda ser materia del recurso de casación- no resulta objetable pues se apoya en razones que excluyen su arbitrariedad.

El quinto motivo del recurso se apoya en el art. 849, 2º LECr. y en el art. 24.2 CE. Afirma el recurrente "que no hay una mínima actividad probatoria que nos aclare el inicio de los hechos".

La Defensa sostiene su punto de vista recurriendo a la afirmación de la sentencia en la que se dice: "todo hace pensar que tácitamente aceptó el reto de su rival". De allí deduce el recurrente que si no existe prueba de "cómo se inicia la agresión" se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se complementa en el sexto del recurso en el que la Defensa sostiene la aplicación del art. 8.4º CP y eventualmente del art. 6 bis a) CP para posibilitar la apreciación de una legítima defensa putativa. Ambos motivos tienen una evidente unidad conceptual y por la misma razón deben ser tratados en forma conjunta.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1. En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral sólo es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación. Asímismo la jurisprudencia ha declarado que no cabe alegar una infracción del principio in dubio pro reo en la casación, a no ser que el propio Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas respecto de los hechos o éstas surjan de la sentencia y, al mismo tiempo, se haya inclinado por la solución más gravosa para el acusado.

2. A partir de estos principios no resulta en absoluto objetable el proceder del Tribunal a quo en lo que se refiere a la fundamentación de su decisión en la "prueba directa y a los indicios obrantes en el proceso" (Confr. folio 12 de la sentencia). En este sentido la Audiencia entendió que podía probar mediante la prueba testifical "que los dos hombres discutieron".

3. Sin embargo, el Tribunal de instancia afirma también en su cuidada fundamentación que "no está claro si el cabezazo (del occiso al acusado) fué la primera embestida física, o si previamente se habían enzarzado los dos hombres (fase intermedia que parece desprenderse de la declaración de Matías), los cuales habrían dado un paso adelante en la espiral de violencia". El Tribunal ha entendido -correctamente- que esta duda se podía despejar recurriendo a la prueba de indicios, lo que abre la posibilidad de que esta Sala compruebe si la conclusión así alcanzada es suficientemente consistente (SSTC 174/85 y 175/85), y señala como tales los siguientes:

   aa) Mariano(el procesado) no se dirigió hacia el bar en busca de refugio.

   bb) "todo hace pensar que tácitamente aceptó el reto de su rival".

   cc) "Esta actitud puede ser incluso la esperada según las pautas de comportamiento que rigen en determinadas subculturas de la marginación y la violencia".

   dd) "Marianoesgrimió su propia arma".

   ee) "Los puntazos que padeció Marianoson sintomáticos de que repetidamente trató de parar las estocadas contra él dirigidas" (por Ismael).

   ff) Ismaeltenía una personalidad "singular" y "al tiempo del proceso presentaba un alto grado de impregnación alcóholica", lo que demostraba "la existencia de factores predisponentes a la violencia".

   gg) "Las heridas sufridas por Ismael(el occiso) tienen toda la apariencia de haber sido causadas como consecuencia de sucesivos golpes, que se concentran en una zona muy precisa y vital del cuerpo humano, indiciarios de la realidad de la reyerta y de la intencionalidad agresiva y no defensiva de quien la lanzó".

   De todo ello dedujo la Audiencia que "hay razones bastantes para concluir que la muerte es el desdichado desenlace de una riña mutuamente aceptada". A partir de tal conclusión afirma el a quo que, "en consecuencia, no cabe aplicar ni la eximente completa ni la incompleta de legítima defensa".

4. El análisis de cada uno de los indicios en los que se ha basado la Audiencia conduce a esta Sala a conclusiones diferentes de las del a quo.

   En efecto, la circunstancia de que el procesado ante el cabezazo recibido no haya buscado refugio en el bar no puede ser entendido como un indicio de que hubo riña y no defensa frente a una agresión, pues el derecho positivo no exige al que sufre una agresión antijurídica eludirla mediante huída o búsqueda de refugio.

   Precisamente todo lo contrario: el derecho de legítima defensa no depende de que los resultados de la agresión sean evitables por otros medios; aunque ello fuera posible cabe -en principio- la legítima defensa. Al respecto la doctrina es unánime y la jurisprudencia nunca ha sostenido lo contrario. Consecuentemente el ejercicio de un derecho no puede ser entendido con un indicio de haber realizado un acto antijurídico.

   Asímismo no se pueden considerar como indicio más que hechos probados (SSTC 174 y 175/85). Por lo tanto no constituye indicio la suposición de que existió un reto (no probado) y una aceptación (tampoco probada). Dicho de otra manera no es posible emplear como indicio precisamente el hecho que se quiere probar, pues ello constituye un circulus in demonstrando que infringe las reglas de la lógica.

   Tampoco es posible invocar como indicio un estereotipo sociológico por el cual se atribuye mecánicamente a una persona concreta un comportamiento que se estima propio de los miembros de una subcultura de la marginación y la violencia. Sin entrar en otras consideraciones, tal proceder vulnera la regla jurídica que impone que los hechos indicadores estén, como tales, probados (confr. SSTC 174 y 175/85): en la presente causa no se ha probado que la teoría de las subculturas sea correcta, ni , en todo caso, que en tal subcultura no existan las acciones defensivas, así como tampoco que sus postulados sean mecánicamente aplicables y sin excepciones a los comportamientos de las personas individuales que se supone pertenecen a ella.

   En lo que concierne a las heridas que presenta el procesado, que la Audiencia estima consecuencia de su intento de parar las estocadas contra él dirigidas, se debe señalar que de ellas no es posible inducir absolutamente nada respecto a su precedencia temporal o a su simultaneidad. Tales heridas no indican que quien las sufrió haya aceptado el reto de una riña con armas. Por lo tanto, sólo optando por la hipótesis menos favorable al acusado es posible inducir a partir de ellas la existencia de la aceptación de una riña.

   Lo mismo cabe decir de la personalidad de la víctima y del alto grado de impugnación alcóholica que presentaba en el momento del hecho, que la Audiencia estima como "predisponentes a la violencia".

   Estas circunstancias, en realidad, dicen más en favor de la coartada del procesado que en su contra. Precisamente del carácter violento de la víctima y de su predisposición lo que se puede inferir es que bien pudo haber sido el que atacara en primer lugar.

   Finalmente las mismas consideraciones son aplicables al último de los indicios tomado en cuenta por la Audiencia: las heridas sufridas por la víctima. Tampoco de ellas se puede inferir cuál es la relación temporal existente con las sufridas por el procesado. Las heridas de una acción de defensa no se diferencias en nada de las ocasionadas en una riña mutuamente aceptada.

   Es innecesario señalar aquí que si cada una de las circunstancias invocadas carece de carácter indiciario, la suma de las mismas no puede producir un resultado diferente. Los indicios deber ser varios y concordantes en el objeto indicado. Esta concordancia sólo es posible cuando cada uno de los indicios, por sí, conduce al mismo objeto.

5. En consecuencia, no habiendo sido posible establecer la existencia de una riña mutuamente aceptada, la hipótesis más favorable al acusado es la que considera que éste fué objeto de una agresión ilegítima, dado que en discusión con el occiso, éste le aplicó sin derecho un fuerte cabezazo produciéndole las lesiones que describe la sentencia. Por lo tanto, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 902 LECr. la Sala debe considerar si se cumplen en el caso las demás condiciones de la legítima defensa (art. 8, 4ª CP).

   Con tal fin este Tribunal se ve obligado a hacer uso de las facultades que le otorga el art. 899 LECr., dado que debe precisar desde una nueva óptica cómo han ocurrido los hechos en aquellas circunstancias que son relevantes para la aplicación del art. 8.4ª CP. Al mismo tiempo la Sala no puede dejar de señalar la necesidad de una revisión de la norma del art. 902 LECR., al menos en los casos en los que la infracción de ley es producto de una determinación inadecuada de los hechos probados.

   Sin perjuicio de esto último, de las actuaciones, y particularmente de la confesión calificada del acusado (folios 60 y 61), surge que el atacante, luego de propinar al procesado el cabezazo, y de lanzarle "una puñalada al cuelo o a la cara" (...) "alcanzándole una de ellas en el codo izquierdo y otra en el brazo del mismo lado", cayó al suelo perdiendo el cuchillo. Es en esta situación, cuando el occiso, en un serio estado de ebriedad (2,3 por mil de alcóhol en sangre) y desarmado, se encontraba en el suelo, en la que fué apuñalado por el recurrente "ante el temor de que (...) le matara" (folio 61).

   Esto aclarado, resulta indudable que la defensa del procesado superó los límites de la necesidad. El exceso defensivo se debe apreciar cuando, comparando la acción realizada con otras que eran posibles al autor, éste podía conjurar la agresión con acciones menos lesivas del bien jurídico. En el presente caso aun sin exigir al procesado la huída del lugar, lo cierto es que el peligro de una continuación eficaz del ataque podía ser conjurado por medios menos contundentes y, consecuentemente, menos lesivos del bien jurídico. En efecto, ante un sujeto caído y desarmado el procesado tenía la posibilidad de neutralizar la agresión mediante acciones menos lesivas (p. ej. un puntapie u otro golpe o golpes en la cabeza que no debían producir la muerte necesariamente). Inclusive cabría pensar en una utilización menos lesiva del arma con la cual produjo la muerte. En las circunstancias del caso, por lo demás, no se perciben elementos que pudieran excluir la exigibilidad de un comportamiento del procesado dentro de los límites de la necesidad racional del medio empleado. Por ello no cabe pensar en una exclusión de la punibilidad y resulta correcta la apreciación de la atenuante prevista en el art. 9, 8ª CP, decidida por la Audiencia. Por lo tanto, la legítima defensa no se puede apreciar como causa de justificación completa, lo que determina la aplicación de los arts. 9, 1ª y 66 CP. III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE LOS MOTIVOS QUINTO Y SEXTO del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Mariano, contra la sentencia dictada el día 8 de Septiembre de 1990 por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra el mismo por un delito de homicidio, desestimando los restantes motivos de casación.

   Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27, con el número 10/89, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito de homicidio contra el procesado Mariano, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de Septiembre de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

   UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 241/90, de 8 de Septiembre de 1990.